编者按：所有刑事案件都可以适用认罪认罚从宽制度，不因罪轻、罪重或者罪名特殊等，剥夺犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚获得从宽处理的机会。但“可以”适用不是一律适用，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后是否从宽，由司法机关根据案件具体情况决定。2020年以来，认罪认罚从宽制度适用率超过85%，量刑建议采纳率近95%，检察机关提出确定刑量刑建议占提出总数的73.5%，法院对确定刑量刑建议的采纳率为96.3%。

困境：在一审超高的认罪认罚适用率背景下，二审程序中认罪认罚从宽制度适用却很罕见，被告人之所以在一审中选择不适用认罪认罚程序，往往是因为检察院的量刑建议并没有体现出从宽，或者被告人对案件的事实和定性存在较大争议，但也不排除个别被告人对于一审无罪的结果投机性。

我们先来看一个案例：（2020）川09刑终114号吕某某、彭某某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪二审刑事判决书2020年7月31日，遂宁市船山区人民法院以虚开增值税专用发票罪判处吕某某有期徒刑十年六个月，并处罚金25万元；黄某某有期徒刑七年，并处罚金15万元；彭某某有期徒刑五年六个月，并处罚金10万元。一审判决后，三人均以量刑过重为由，向遂宁市中级人民法院提出上诉，请求从轻判处。

遂宁市人民检察院经审查认为，本案犯罪事实清楚、证据确实充分，三上诉人对犯罪事实供认不讳，但一审认定吕某某在犯罪过程中的地位作用错误。经检察官联席会讨论，认为本案抵扣税款已全部补缴，三上诉人均是从犯，愿意足额预缴罚金，体现了自愿认罪认罚的态度，符合适用认罪认罚从宽制度的条件，遂决定在二审程序中适用认罪认罚从宽制度。经送达《认罪认罚从宽制度告知书》，三上诉人如实供述自己罪行，认同检察机关所提量刑建议，并在其辩护人见证下签署了《认罪认罚具结书》。12月7日，遂宁市中级人民法院依法作出判决，采纳检察机关量刑建议，改判吕某某有期徒刑五年，并处罚金25万元；黄某某有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金15万元；彭某某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元。

罕见的二审中认罪认罚从宽制度的适用成功的案例，背后可能是考虑到如果二审阶段普遍适用认罪认罚从宽制度，被告人上诉后可以因为认罪认罚而改判更低的刑期，则会产生一个现实问题：被告人在一审阶段存在赌一下无罪的投机可能性，不成功再去上诉并在二审阶段认罪认罚的现实，从而导致上诉率上升、消耗司法资源、审判重心的后移，将严重违背了认罪认罚制度的设立初衷。

出路：二审阶段获得实际的刑罚的从宽，不仅要在认罪认罚的基础上，更需要建立在查找一审阶段明显的漏洞上。

2021年3月1日起施行最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百五十七条：对被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的案件，应当根据其认罪认罚的具体情况决定是否从宽，并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。最高法关于二审认罪认罚的司法解释明确了二审程序虽然可以适用认罪认罚从宽制度，但是否适用由法院结合认罪认罚的价值、作用而定，也就是说，二审可以从宽，也可以不从宽；再者二审程序中适用认罪认罚从宽制度，在确定从宽幅度上应当与一审程序认罪认罚有所区别。也就是说，即使从宽，也要有限度，不会过于从宽。最高法关于二审认罪认罚的案件处理给予了一定的模糊性，保持二审认罪认罚的不确定性，巧妙地化解了部分被告人的认罪认罚投机性。

律师介绍

李兆磊

京师律所刑委会委员、北京京师（天津）律师事务所党支部纪检委员、刑民交叉法律事务部主任