【摘要】融资性贸易并非一个法律概念，国务院国资委从2012年开始不断加紧对该类型贸易开展的管控，而最新发布的“十不准”更是进一步细化了融资性贸易的认定标准、交易类型。但是在实务审判中，对于融资性贸易的界定标准并不统一，甚至在基本相同的界定要素框架下，仍出现不同裁判方向的案例。对于该类合同的效力认定，也基于法律承继的变化以及法律理解的不同，在实务中存在较多分歧。笔者尝试从融资性贸易的内涵、要素、界定及效力的实务分析和相关案件的处理思路进行梳理和分析，进一步厘清该类案件办理的核心焦点和应对思路。

一、融资性贸易的特征识别

（一）融资性贸易的法律界定

融资性贸易不是法律概念，是在司法实践中对“名为买卖、实为借贷”贸易形式的一种统称。2012年5月7日公布实施的《国务院国有资产监督管理委员会关于加强中央企业资金管理有关事项的补充通知》（现已失效）第一次提及融资性贸易，其中第三条规定：“要加强融资性贸易业务管理，适度压缩融资性贸易规模，全面清理“预付加赊销”业务，减少资金占用，不得以各种形式变相出借资金。”

《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》（国资财管〔2017〕652号）第一次对融资性贸易进行了初步界定：融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。其表现形式多样，具有一定的隐蔽性，主要特征有：一是虚构贸易背景，或人为增加交易环节；二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；三是贸易标的由对方实质控制；四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。

从实务中发生的融资性贸易案例来看，融资性贸易的主要表现形式为：以签订系列买卖（购销）合同的外在形式，形成资金提供方、资金需求方、资金通道方等至少三方主体，实际开展资金拆借等违规业务。

主要包括以下两大类型：买卖型融资性贸易和增信型融资性贸易。买卖型融资贸易细分为委托采购型、托盘贸易型、循环买卖型、售后回赎型；增信型融资贸易细分为质押监管型、仓储保管型、保兑仓型、保理型。

买卖型融资性贸易，简单来说，出资方出钱购买融资方的货物，“借款”到期后，融资方再“加价”买回来自己之前卖出去的货物。“加价”的钱就是融资的利息。这类风险点往往出在没有实际货物流转，完全是一些票据的空转。要强调的是，并不是说正常的业务中有托盘行为、垫资行为就一定是违规，还是要看有没有真实的货物流转。这个问题下边会细说。

增信型融资性贸易，简单来说，融资方对出资方形成债权，利用出资方信用向银行做权益融资，到期后向银行还本付息并向出资方支付“逆向贸易”利润。这类风险点往往出在融资方无法偿还借款，国企供应链就要向银行承担还款责任。

（二）融资性贸易的要素结构

根据2023年《国务院国有资产监督管理委员会关于规范中央企业贸易管理严禁各类虚假贸易的通知》(国资发财评规[2023]74号)即“十不准”，融资性贸易大概包括以下七个要素：

（1）以贸易业务为名对外提供或出借资金；

（2）无商业实质的循环贸易；

（3）通过结算票据、办理保理、增信支持等变相提供资金，为上下游企业提供融资便利，充当融资通道；

（4）虚构贸易背景，或人为增加交易环节；

（5）上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；

（6）贸易标的由对方实质控制；

（7）对交易标的没有控制权的空转、走单等贸易业务。

而通过对融资性贸易类的司法判例说理部分进行梳理，一般界定要素主要包括：

（1）案涉交易并无真实货物流转，没有证据证明货物存在；

（2）形成闭环交易，一方存在高买低卖，违反商业常理；

（3）多份合同内容详尽，合同签订日期接近，无实物交付；

（4）合同约定提供资金者不参与经营、不承担经营风险，收取固定利润，不承担货物质量、验收等风险；

（5）货物不存在专营或者限制经营情况，一方经过多方委托购买货物不符合商业常理。

综上而言，融资性贸易的核心判定要素是：是否有真实的实物交易或货权流转。如果参与主体能够提供有效的合同、订单、仓单、提单、流水、发票等，而无相反证据证明该贸易为无实物流转的融资性贸易，则应当认定为买卖合同，相关方应当依约履行合同义务。

二、融资性贸易实务审判的分歧

（一）界定标准的分歧

从现有的融资性贸易相关案例来看，实务审判中关于界定标准并不完全一致，甚至出现判定要素相似，但是判定结果却完全不同，分歧有大有小，但对案件的审理结果却有着方向性的差异。

一般而言按照以下标准可认定为属于融资性贸易：（一）签订的系列合同构成封闭交易回路，即系列合同的参与方两两之间的合同首尾相连构成闭环；（二）系列合同构成准封闭的交易环路，即系列合同的参与方两两之间的合同首尾虽然不构成闭环,但至少有两方存在相同的实际控制人,将该两方视为一方时亦构成封闭交易环路；（三）各方均认可或有确切证据证明各方均明知系以融资为目的而签订系列买卖合同,即参与各方明知哪方是资金出借人,哪方是资金实际使用人,哪方是资金通道。

如按照该标准认定为融资性贸易的案例有，（2020）最高法民申1458号江西蓝海国际贸易有限公司、中国纺织机械和技术进出口有限公司买卖合同纠纷再审案件中，最高人民法院认为，本案中四方当事人之间的交易流程为，LH公司、ZFJ公司、KF公司、JS公司顺次签订《采购合同》《购销合同》，KF公司以13301元/吨价格从LH公司采购进口复合橡胶，以13117元/吨价格低价销售给JS公司。ZFJ公司以13017元/吨价格从JS公司处采购进口复合橡胶，又以13050元/吨价格销售给LH公司，每吨加价33元，LH公司每吨加价251元销售给KF公司。四方之间在形式上建立了一个封闭式循环买卖链条，这种闭合循环交易方式有违商业常理。……最后，四方之间签订买卖合同约定的内容除了价格差异之外，在货物数量、标的、品质、交货方式等条款上均没有任何差异，且各方之间并没有任何真正意义上交付货物的行为，均是书面的货物流转凭证。即便是拟制交货，前提也是必须有货物的存在，而LH公司未提供证据证明有实际交付货物的行为。

另有（2018）闽民再298号福建省印刷物资有限公司、福建新华传媒发展有限公司买卖合同纠纷案件中，经福建省高级人民法院审理认为认定为买卖关系不充分，后经重新审理上诉至中院，(2020)闽08民终281号二审民事判决书中，福建省龙岩市中级人民法院认为，本案中,雁翔公司与印刷公司、新华公司及雁翔公司与大连巨龙公司在2014年12月签订《煤炭贸易合作框架协议》、第一批次《煤炭买卖合同》及《煤炭买卖合同》。大连巨龙公司作为出卖人将煤炭出卖给雁翔公司,雁翔公司将相同批量的煤炭转售给印刷公司，但三方之间并未依法成立买卖合同关系。理由如下:一、三方之间买卖合同不符交易规则、违反交易习惯。1、本案交易不具有商业上的合理性。雁翔公司与大连巨龙公司签订《煤炭买卖合同》时，巨龙公司未办理签订手续，也未委托印刷公司代为办理；雁翔公司将承兑汇票交给巨龙公司授权的下游印刷公司。合同的签订方式及货款支付方式明显不符合交易规则及交易习惯。2、约定的结算方法中，双方约定按固定年9.6%的利率计算销售价差作为利润，而不是按煤炭的实际市场行情价格销售价差作为利润，违背商业利益最大化的本性。3、雁翔公司与大连巨龙公司作为买卖双方从未进行结算。4、雁翔公司供印刷公司全年资金周转四次，雁翔公司仅承担付款义务,并不承担转售的商业风险及市场风险。5、雁翔公司并不知晓大连巨龙公司有无煤炭供货、也不关心如何验货。雁翔公司对交易卖家大连巨龙公司手上有无货物可卖并不知情却签订合同。二、对案件实际法律关系的定性还应根据当事人之间的真实意思进行认定。雁翔公司与印刷公司之间签订的《煤炭买卖合同》、《煤炭贸易合作框架协议》并不存在真实的商品交易，实际为以买卖合同之名，行资金拆借之实。三、本案法律关系系企业间借贷法律关系，因各方当事人无证据证明雁翔公司的主营业务为放贷且以此为企业主要利润，亦无证据证明存在转贷牟取高额利益的情形。本案合同法律关系应认定为企业间借贷法律关系，且借贷法律关系没有违反上述法律规定的情形，故，印刷公司认为本案合同名为买卖合同实际为企业间资金借贷合同的上诉理由成立，本院予以支持。

但也有要素相同而界定结果相反的案例，如（2016）最高法民申1910号山煤国际能源集团销售有限公司、江苏弘业股份有限公司买卖合同纠纷再审案件，NF公司与SM公司、SM公司与HFT公司、HFT公司与NF公司之间均签订了买卖合同，形成了闭合型循环买卖。NF公司与HFT公司签订的《战略合作协议》及单笔卖炭买卖合同，均未限制SM公司的采购相对方，SM公司对采购相对方具有自主决定权，不符合循环贸易的特点。

综上，审判中融资性贸易界定要素的选取基本能够达成共识，但是在要素界定的方向上仍有个案差异。

（二）合同效力的分歧

当诉争双方签订的买卖合同被认定为融资性贸易，合同效力的判定在实务中有争议。

认定合同有效的有(2021)湘民终449号湖南欣港集团有限公司、山西能投国际贸易有限公司等合同纠纷案件中，湖南省高级人民法院裁判认为：“本案所涉买卖合同因系各方虚假意思，应当认定为无效，该虚假意思隐藏的借贷法律关系的效力问题，依照有关法律处理。对于循环贸易中所隐藏的企业间借贷行为的效力认定，在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定其性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务、以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。2015年8月，最高人民法院出台《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将企业间资金拆借纳入民间借贷的范畴，并明确认可为生产、经营需要所订立的企业间借贷合同的效力，只是存在转贷牟利等个别例外情形时企业间借贷合同才能认定无效。本案所涉借款系企业间临时拆借，没有证据能证明欣港公司系职业放贷人，并且也不存在其他法定无效情形，故当事人之间的借贷行为应认定为有效。

在认定为合同无效的案件中，裁判依据有一定的差异，主要包括通谋虚伪意思表示认定合同无效、以合法形式掩盖非法目的为由认定合同无效、以损害社会公共利益为由认定合同无效三种。

通谋虚伪意思表示认定合同无效的，以当事人在订立合同时的意思表示不真实为由认定无效。（2019）最高法民申1247号华润国康（北京）医药有限公司、广东南方医药对外贸易有限公司买卖合同纠纷再审案件中，最高人民法院认为，原审综合案涉合同和各方出具的《情况说明》，各方在诉讼中对交易模式的陈述，认定GK公司、NFYY公司、HQ公司和ZY公司之间是名为买卖、实为借贷的合同关系，即GK公司通过NFYY公司将资金出借给HQ公司、ZY公司，并据此认定GK公司与NFYY公司以通谋的虚假意思表示形成的案涉四份《购销合同》无效，并无不当，且并未超出GK公司的诉讼请求。

合法形式掩盖非法目的为由认定合同无效的，认定融资性贸易属于当事人以买卖合同的合法形式掩盖非法借贷的目的，应属无效。如（2019）最高法民终101号广西威林木业有限公司、中铁物贸能源有限公司企业借贷纠纷案件中，最高人民法院认为，ZT公司以虚增贸易额获取银行授信，套取银行贷款的目的，通过买卖合同的形式为WL公司提供资金并从中获得收益，WL公司对此亦明知，双方之间的法律关系名为买卖实为借贷，属于以合法形式掩盖非法目的且违反法律、行政法规强制性规定的情形，原审依据《合同法》第52条规定认定案涉合同无效正确。

以损害社会公共利益为由认定合同无效的，如（2018）鲁11民终2217号中船重工物资贸易集团有限公司、日照市恒硕贸易有限公司企业借贷纠纷案件中，一审法院认为，ZC公司并非金融机构,其在2016年至2017年期间，长期、多次、经营性从事托盘交易，向社会不特定对象提供融资服务，并以此获取收益，可以认定其以借贷业务为常业，属于擅自从事金融业务活动……应认定损害社会公共利益;据此，依据《合同法》第五十二条第四、五项之规定，本案DHH公司代理HD公司与ZC公司所达成的借贷协议也应认定无效。山东省高级人民法院在二审中维持原判，并指出：ZC公司未经批准，擅自从事金融业务活动，其借贷协议无效，故本案所涉三份名为买卖的合同应当认定为无效，原审法院适用法律并无不当。

三、融资性贸易案件的处理思路

（一）法律关系界定

针对融资性贸易纠纷案件的审理，目前司法实践中大概存在以下两种做法：一是遵循外观主义原则，基于维护商事活动的营利性本质、充分尊重当事人的利益安排、给予商事行为更多的信任与自由、实现交易效率等因素考量，将贸易的性质认定为买卖合同关系。此外，由于法官并非市场专业参与者，既无法知晓交易主体的真实意思、也无法实现合同资源的最佳配置，因此尊重交易主体的贸易安排便成为最佳选项；二是遵循意思主义原则，立足当事人所签订的合同，并从当事人订立合同的真实意思和合同解释的基本规则出发，对合同的法律性质进行识别。

对于融资性买卖合同性质的认定应当持谨慎的中立态度，既要尊重当事人之间的商业外观，又要考虑当事人之间的真实意思表示及其对社会经济秩序的影响。融资性贸易合同与买卖合同的本质差异在于交易主体的真实意思表示为资金融通，交易主体间的真实意思与外在表现行为相异，融资性贸易纠纷之法律关系判定系通过对融资性贸易合同的交易流程、交易环节及具体内容等外在形式证据的综合考量，找出其与普通买卖交易之间的明显差异，继而探寻出交易背后的真实动机和目的，即从外观主义到意思主义的演绎推理。

通过融资性贸易要素的解构，从合同签订内容及各方主体资格的审查、交易模式的厘定、实物流转的相关证据、资金往来的相关凭证等，来综合考量案件的性质界定，从外观主义入手，以意思主义为辅，同时结合地方性案例的裁判思路和方向，结合所处诉讼地位，综合研判案件处理的优劣势和突破口。

（二）合同效力界定

根据上文所提到关于合同认定认定的几个裁判思路，都关乎于事实认定和法律适用及解释，那么结合案件本身的证据以及合同、交易模式的情况，依然有较大的抗辩空间。

就“虚假意思表示”而言，意思表示真实确为法律行为的有效要件，但不满足意思表示真实这一有效要件并不必然导致法律行为无效，比如真意保留的意思表示一旦成立一般应属有效，以欺诈方式订立合同的效力也仅为可撤销等。《民法典》第一百四十六条可以作为认定融资性贸易表面的买卖行为因当事人通谋的虚伪表示而无效，但却无法解决隐藏在买卖合同之中的借贷行为的效力问题，仅以当事人之间的交易属于通谋虚伪表示为由即将交易合同效力进行整体否定，并不符合该条款的立法本意。

就“以合法形式掩盖非法目的”而言，《民法典》施行后该条款已无法被引用。当企业间借贷被纳入民间借贷审理范畴之后，不具备从事金融业务资质的企业间为生产、经营需要进行临时性资金拆借所订立的合同效力原则上应当得到肯定性评价。“以合法形式掩盖非法目的”已经不再适合作为融资性贸易合同的效力判定依据。

就“损害社会公共利益”而言，《民法典》第一百五十三条规定的违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效、违背公序良俗的民事法律行为无效。现行规范体系下并不存在全面禁止开展融资性贸易的效力性强制性规定可作为否定合同效力的依据，而目前对融资性贸易进行否定性评价的主要是依据“损害社会公共利益”或“违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗”认定融资性贸易合同无效，并不具有明确的法律依据。

合同是否有效，应当依据《民法典》第一百四十六条进行界定，首先对各方当事人以虚假意思表示实施的表面买卖关系效力作出明确的否定评价，再对各方隐藏的借贷关系单独进行效力上的判断。

作者简介

高 巍

北京市京师（郑州）律师事务所

实习律师