近年来，行贿、受贿行为的手段日益隐蔽，一些国家工作人员利用购买房屋、出国考察、子女上学等机会，打着借款的幌子，行受贿之实，行贿人也乘机出手援助，实为行贿，此后双方绝口不提“还款”事宜。此种“借款”具有较强的迷惑性，有时还有书面的借款凭证，给司法认定事实带来了较大的困难。但是，有一些国家工作人员确实有借款需求，不排除是向多年来交往的朋友借款，在工作中也帮过小忙，也被“一刀切”被认定为受贿。《刑法》中罪刑法定、主客观相一致的原则仍是定罪处罚的主线，不能只看有金钱来往没有及时归还，帮了小忙就被认定受贿，应当综合各方面的因素，从把握受贿犯罪中权钱交易本质的角度出发，来认定究竟是合法的借款还是受贿？是借用财物型受贿还是借用财物获取利益型受贿？

一、国家工作人员借用财物的类型

国家工作人员借取财物有四种可能：（1）以借为名直接收取财物，但是为了掩人耳目，担心日后被相关部门查获，所以在事先签订借条；（2）国家工作人员想收受贿赂，但确实难以启齿，有文人雅士或者知识分子一种“难为情”；（3）有委托事项，国家工作人员借用财物获取好处，事后归还，又称“借用财物获取利益型受贿”，如借用钱款再转借别人收取利息，后再归还给出借人；（4）没有任何委托事项的单纯民事借用。

案例精析：李某，利用担任某市卫计委党委书记、主任的职务便利，为某市置业公司总经理徐某在团购房屋、招聘面试等方面提供帮助。2013年，李某以其女儿购买住房为由，以借款的名义，收取徐某现金300万元，后李某女儿用该款在北京买房。

法院观点：关于300万元的定性，涉案款项的定性主要取决于当事人双方对款项的主观认识和客观条件。关于主观认识，被告人在监察委讯问时，曾对此有过多次供述，在供述中其承认该300万元款项是利用职权向徐某索取而来，而徐某亦对此做相似供述，二人主观认识基本一致，李某虽在庭上推翻自己的供述，作了该款项系普通借款的辩解，但是没有证据证实其以前的供述系受刑讯逼供或威胁诱导所致；关于客观条件，虽然李某出具借条，但借据未在徐某公司账目上如实记载该款项的去处，且在案证据可以证实：

（1）李某家庭收入不菲，款项发生时，其家庭具备自行筹措该款项的能力，因而其无正当、合理、迫切的借款理由；

（2）如此巨大的款项不但以现金形式交付，且分数次存入他人账户，并非本人持有；

（3）李某利用职务之便在事前、事后均为徐某的公司谋取了利益，徐某找过李某帮忙为他人进医院成为护士；

（4）取得款项后直至案发近五年之久，李某没有归还的意思表示，且在此期间，用家庭收入又购买了房屋及另行投资。综上可以认定，李某利用职务上的便利，在自身具备筹款能力下，故意想徐某提出女儿买房急需资金的要求，系以借款之名行所取贿赂之实。

被告人及辩护人观点：

（1）李某陈述在监察委调查期间，受以家属人身自由为威胁，作出不实供述，同样，徐某陈述监察委私下也找过其谈过话，意思是让其按照行贿的说法陈述，故两人主观认识并非是真实的意思表示。

（2）李某借款时，是在妹妹和妹夫的见证下借款的，李某让其妹妹还给徐某出具借条，不管是徐某个人借款还是公司向李某借款以及徐某公司未记载该款项去处，都不能改变借款的性质。

（3）徐某与李某协商，如李某单位员工需要购房，可以在徐某单位团购，此行为本是双赢，徐某可以快速现金回流，李某也能为单位谋取福利，但是最后未果。徐某虽找过李某帮忙为他人进医院成为护士，但是进医院成为护士有严格的面试和考核流程，结果一名录取，一名未录取；

（4）徐某在笔录中陈述，平时李某妻子也多次多次向其要还款，徐某称不急，李某的妻子本人也称基于徐某是开房商有钱，有占徐某便宜的心理，想多用一段时间，但是从未想过不归还。

（5）徐某陈述让其大哥也保管好此借条

（6）李某和徐某之间并非基于委托事项认识，而是基于前期徐某妻子不易怀孕，李某及妻子当时都是大夫，在李某妻子悉心治疗成功怀孕，后双方成为朋友，有经济来往。

笔者认为，在上述案件中，虽然有所谓的委托事项，但是这些委托事项获取的利益，根本不可能导致徐某将300万元送给李某，基于上述证据，笔者更倾向于认定为借用财物获取利益型受贿。

二、借用财物获取的利益能否成为受贿的对象

上述四种类型中，前两种类型（称为借用财物型受贿）自然可以直接把借用的“财物”认定为受贿的对象，那么借用财物获取的利益能否直接将其认定为受贿的对象呢？

张明楷教授认为，即使是借用，国家工作人员确定打算归还或者已经归还的，但只要借用请托人的财物能评价为获得了财产性利益的，也能够认定为受贿罪。只不过受贿数额不是按照借用的有体物计算，而是按照实际活动的财产性利益计算。例如，将请托人的100万元借用一年的，应按照银行贷款利率计算。

假如借用财物获取收益被认定为受贿对象，那么很显然，将仍存在两个问题：一是，借钱还好说，可以按照银行同期利息，但是借用的某些财物很难鉴定相应的获取利益，比如借用车牌等等；二是，原本属于借用获取财物型受贿很容易伪装成借用获取利益型受贿。

笔者认为，不能因为不易鉴定价值就放纵犯罪，不能因为容易被伪装为借用财物获取利益型受贿，建议可以将能认定借用财物获取利益价值的，大胆认定，不能或者不易认定价值的，可在认定其他犯罪量刑时予以考虑，至少在处罚其他受贿犯罪时一并作为量刑情节适当从重。

三、借用财物获取利益受贿如何与借用财物型受贿、民事借用的区分

民事借用与借用财物类型受贿最重要的区别是：是否有委托事项，假如有委托事项，基本上可以按照借用财物类型受贿分析判断。

笔者认为，区分最为困难的是借用获取财物型受贿与借用获取利益受贿，在司法实践中也存在一定的困难，但是并非完全没有可能。2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第5条第（6）项规定和2007年最高人民检察院颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》列举了多个指标进行判断，在一定程度上，确实把以借为名的受贿转换到了证据的推定上，但是有这些条件就能认定国家工作人员向出借人借用财物，就能认定为受贿吗？虽然有这些条件，那么这些条件如何认定，尺度在哪？是以借用获取财物受贿还是借用财物获取利益型受贿？仍需要在司法实践和辩护中，进行分析总结，但是笔者认为在结合两个规范文件的基础上，可以从以下几个方面进行把握：

1、 关于双方平时的关系如何。

平时的关系可以从双方何时认识？如何认识？是否基于委托事项而认识？认识后是否有人情往来？礼尚往来是否超过正常交往的额度？等等。笔者认为在行为人缺少供述的情况下，查清双方平时的关系最为重要。

借款双方通常存在较为稳固的信任关系，即使是大额借款，双方也未必有借条，所以借条不能作为判断是否行受贿的依据。部分法院就认定没有向出借人出具借条，就是受贿，我们知道在中国熟人社会，借款未必会出具借条。另一种情况，为了表达诚意，借款人会主动出具借条交于对方。关于是否借款期间是否有催促还款的情况，本来出借人基于朋友不好意思催促还款，可能办案机关会让出借人作出不敢催促还款或者就是借后没有想着要的陈述，以便于认定行受贿。而以借款为名的受贿行为中，行受贿双方往往存在利益上的相互利用关系，而不具备稳固的信任关系，借款的理由比较牵强，没有经济上的往来，通常情况下没有书面借款凭证或者见证人。

双方的无偿民间借用合同不具有营利性质，是带有明显民间互助互利色彩的无偿行为，故此类合同的订立双方具有较高的信任度，日常还有礼尚往来，出借方对于对方偿付能力和可靠性都给予积极的评价。无论是信任还是对可靠性的判断，都是给予对对方曾经的交往情况和对方的了解程度而形成的信用基础，所以，双方客观的历史交往情况也是判断双方基础的重要依据。

2、借用财物本身的价值或者借用财物获取的利益与委托事项所带来的利益权衡。

结合上述案件，徐某帮他人请托李某安排进医院当护士与所借的300万元，作为普通人对此评价一般都会认为这是失衡的，借款的可能性较大。

3、借用过程。

简单说，就是国家工作人员有无借用的必要，借用后是否实际使用，用途是否一致，出借方有无保留借据，是否在账册上如何记录，出借方与借款方陈述解释是否符合常理。

4、借用人的归还意愿和归还条件。

借用人是否向出借人表示过还款意愿？是在何种情况下表示的？出借人是如何答复的？借用人是否还具有归还条件（是否将车或者房屋出售、变卖）？可以从这些方面来把握和综合判断。

笔者认为，保障国家权力的廉洁性固然重要，但是不能牺牲法律原则为代价，否则，特色社会主义法律体系将会崩塌。在借用型受贿认定中，必须要以法律事实为基础，不能因为不易查清真相，就要枉顾事实，不遵守罪刑法定、罪责刑相适应的原则，以“一刀切“的方式都认定犯罪。

本文作者

王峰律师 京师（全国）刑委会理事、京师（全国）刑委会无罪辩护研究中心秘书长

专业领域：

刑事辩护，刑民交叉、行刑交叉辩护

个人简历

王峰律师毕业于西北政法大学、中国人民公安大学，分别获法学学士、法学硕士学位；

北京市公安局某分局工作任职警长职务

曾任职某银行资产公司法务总监