01、案情简介

2017年四五月份以来，被告人张某在邹城市营西路路东经营保健品零售和婚姻介绍服务。在未索取产品质量合格证明，无合法有效的来历凭证的情况下，从他人手中购进品名为“植物伟哥”、“伟哥1＋1”、“肾宝片”、“蚁力神”等保健品对外销售。2017年11月16日，邹城市公安局侦查人员在被告人张某的保健品店内秘密抽样，抽取保健品“植物伟哥”、“伟哥1＋1”。经抽样送青岛海润农大检测有限公司检测，检出了西地那非成分，含量在4.0×104mg/kg至1.4×105mg/kg之间。

2018年1月16日，邹城市食品药品监督管理局对被告人张某经营的保健品店进行检查，对店内销售的保健品“伟哥1＋1”、“肾宝片”、“蚁力神”进行采样。经青岛海润农大检测有限公司检测，检出西地那非成分，含量为9.6×104mg至1.3×105mg/kg之间。

2018年1月16日，邹城市公安局食品药品与环境侦查大队在邹城市三里营转盘附近将被告人张某抓获。

另查明，2018年1月16日，邹城市公安局食品药品与环境犯罪侦查大队从被告人张某处扣押“肾宝片”等保健品共计129盒。

一审法院审理认为，被告人张某明知其购买的保健食品没有质量合格证明及合法有效的来历凭证，仍予以销售，其行为构成销售有毒、有害食品罪。被告人张某系初犯偶犯、社会危害性较小，可酌情予以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质及上述情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人张某犯销售有毒、有害食品罪，判处拘役三个月，并处罚金三千元；扣押在案的物品依法予以没收，由公安机关依法处置。

邹城市人民检察院抗诉提出，一审判决适用法律错误，量刑明显不当。济宁市人民检察院以同样的理由支持抗诉。

二审法院认为，原审被告人张某销售的保健品，没有药品批准文号及生产许可证，检出处方药的成分，且在保健品包装盒上有宣传疗效的字样，其行为构成销售假药罪。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正，抗诉机关提出的抗诉意见成立应予采纳。综合考虑张某的犯罪情节，社会危害及辩护人提出被告人系初犯、偶犯，家庭困难等因素，可以对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条之规定，判决如下：

维持邹城市人民法院作出的（2018）鲁0883刑初324号刑事判决中第二项，即关于对扣押物品的处置部分。

撤销上述判决中第一项，即关于对被告人的定罪、量刑部分。

上诉人张某犯销售假药罪，判处拘役四个月，并处罚金三千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月7日起至2019年9月6日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）

本判决为终审判决。

02、本案争议的焦点在于张某的行为构成销售有毒有害食品罪还是销售假药罪？

第一种观点认为，根据2013年5月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律问题的解释》第二十条规定，《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，“西地那非”属于名单上国务院有关部门公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质，因此，添加在保健食品的西地那非应当认定为有毒、有害的非食品原料。被告人张某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成刑法第一百四十四条的销售有毒、有害食品罪。

第二种观点认为，被告人张某销售的保健品，没有药品批准文号及生产许可证，检出处方药的成分，且在保健品包装盒上有宣传疗效的字样，属于“以非药品冒充药品”的假药，其行为构成销售假药罪。

笔者倾向于第二种观点，认为被告人张某的行为构成销售假药罪。

03、此类案件的认定逻辑

1.此类案件应当先确定涉案产品是保健食品还是药品？

根据2013年5月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律问题的解释》第二十条规定，添加在保健食品的西地那非应当认定为有毒、有害的非食品原料。但根据该规定，其添加对象应为食品，则不包含对药品的非法添加行为。因此，此类案件应当先确定涉案产品是保健品还是药品。

2.保健食品与药品的区别

根据药品管理法第二条第二款规定，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。

保健食品，学名膳食补充剂，是指声称并具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品。即适用于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或慢性危害的食品。

食品和药品的本质区别在于是否以治疗为目的，并表现为是否具有适应症或功能主治等。保健品具有特定保健功能，是不以治疗疾病为目的的食品，其标签、说明书及广告不得宣传疗效作用。若涉案的产品“植物伟哥”、“伟哥1＋1”、“肾宝片”、“蚁力神”的产品包装及所附说明书标示：“对前列腺炎有良好疗效”，“治愈早泄、增加持久力”，“最新美国生物科技+中药神威 有效防治前列腺疾病”等，即前述文字明确属于治疗功能范围宣传治疗功能，并标明了功能主治、用法用量等，已符合药品的界定范畴，具有药品的形式特征及基本属性。

司法实务中，通常由市场监督管理局出具相关产品的认定函，对产品是食品还是药品进行认定。对此类认定函的审查不能局限于其证据能力，而应当通过其实质内容进行审查。根据2021年3月1日施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百条规定，对专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对此报告的审查与认定，参照鉴定意见的有关规定。

结合笔者近期办理的某销售有毒有害食品案，针对市场监督管理局出具的涉案产品认定函，以涉案产品具有“口服”，“供人食用”的特性，也标明“适应症”，也可有目的地调节人的生理机能进而认定为保健食品，笔者指出根据药品管理法第二条第二款规定，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。药品也具有“口服”，“供人食用”的特性，也标明“适应症”，也可有目的地调节人的生理机能。因此，针对是保健食品还是药品，不能简单以“口服”，“供人食用”的特性，也标明“适应症”，也可有目的地调节人的生理机能就认定为保健食品。相反，该产品说明书宣传治疗功能，并标明了功能主治、用法用量等，已符合药品的界定范畴，具有药品的形式特征及基本属性。

3.涉案产品应认定为“以非药品冒充药品”的假药。

2019年8月26日修订通过的《药品管理法》第九十八条第二款规定，有下列情形之一的，为假药:（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。同时，新修订的《药品管理法》删除了原《药品管理法》中“按假药论处”的规定，即（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

国家食品药品监督管理局于2009年11月5日发布的《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》第一条规定：“凡是在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健用品、保健食品、化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品，均为非药品冒充药品，属于此次整治的范围。”该公告是对《药品管理法》关于非药品冒充药品情形的详细规定。

国家食品药品监督管理局于2009年l1月11日发布的《国家食品药品监督管理局集中整治非药品冒充药品行为》第二条规定，“严打”非药品冒充药品的四种情形，其中的第二款规定：“上述非药品冒充药品的违法行为具体表现为四种情形：（一）名称与药品名称相同或相似。（二）包装与药品包装相似。（三）在标签、说明书或者广告上宣称具有功能主治或药用疗效。（四）随意添加药物成分。

涉案产品的包装及说明书未标示批准文号或标有“卫食准字”的虚假批准文号，不属于正规保健品，又在外包装及说明书上使用了药品才能标注的功能主治等内容，在标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等，以及产品名称与药品名称相同或类似的食品、保健用品、保健食品、化妆品、消毒产品，未标示产品批准文号产品，添加西地那非等处方药，根据《国家食品药品监督管理局集中整治非药品冒充药品行为》与《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》的规定，涉案产品应认定为“以非药品冒充药品”的假药。

4.主观明知的认定

“明知”的外延包括“知道”和“应当知道”，前者可以理解为对自己行为造成的危害事实及其后果系明白知晓，后者可以理解为根据行为人的学识背景、人生阅历、职业特点、工作职责等实际情况，推定其对自己行为造成的危害事实及其后果系明知。

司法实务中，应当根据被告人的供述，并参考社会一般人的普遍认识水平等因素，对行为人是否是“知道”或者“应当知道”进行全面分析认定。具体而言，就是应当对以下几个方面进行综合审查：一是行为人是否具有较为丰富的从业经验 ；二是行为人是否具有相应的从业资质 ；三是行为人的购销途径是否明显不正规 ；四是行为人的购销行为是否发生在“特殊时期”。

5.销售金额的认定

2014年12月01日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。若涉案产品都是非法生产的“三无”产品，没有客观的市场价格和购物发票可供参考，无法采用价格鉴定等常用方式查明生产、销售金额及未尚未销售的货值金额。由于生产、销售假药罪与生产、销售有毒、有害食品罪同属生产、销售伪劣商品类罪名，可参考最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就伪劣产品类案件犯罪金额的计算问题作出规定，生产、销售伪劣产品罪的“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，对于尚未销售的货值金额按照产品标价计算。

注释：

参见李莹 ：《〈刑法修正案 ( 八 )〉中生产、销售有毒、有害食品罪法理解析》，载《铁道警官高等专科学校学报》2011 年第 3 期。

参见吴菊萍 赵锐 ：《保健品中非法添加药品行为的司法认定》，载《中国检察官》）

律师简介

黄志鹏律师

现为北京市京师（泉州）律师事务所高级合伙人，海丝刑辩团队创始人，刑民交叉法律事务部主任，京师全国刑委会理事，福建省律师协会刑事诉讼专业委员会委员，泉州市律师协会刑事专业委员会委员，泉州市消费者权益保障委员会消费维权志愿者，福建省首批获评刑事专业律师，中国大学生反诈维权与犯罪防范公益律师联盟理事。