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刑法思维及其运用是刑辩律师的基本功，大家在工作中也都比较重视。刑事政策作为我国刑事司法的一个组成部分，因其不具备刑法条文及其相关司法解释的具体性和强制性，在执行、贯彻程度上存在较大的弹性空间，故容易被大家忽略。但是，刑事政策是刑事司法的指南针和航标灯，辩护律师在认真分析案件事实和法律的基础上，妥善援引刑事政策，有可能会产生更为良好的辩护效果。

一、刑事政策的概念，因应景而生

什么是刑事政策？百度百科的定义是：刑事政策是指国家的刑事法律思想的外化形式，是以抑制和预防犯罪为根本宗旨，用于指导国家刑事立法，刑事司法和其他与之相关的社会活动的策略、方针和原则。

德国刑法学理论大师费尔巴哈被誉为“近代刑法学之父”，他对刑事政策的定义是：“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和。”

关于刑事政策的概念，我国刑法学界也有广义说与狭义说之分。广义说的代表人物，如梁根林教授认为刑事政策应该界定为“国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行为的艺术、谋略和智慧的系统整体。”狭义说的代表人物，如陈兴良教授认为：“刑事政策是指国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人发生作用之刑事上诸对策。”

本文探讨的刑事政策是狭义的刑事政策，专指律师在刑事辩护过程中可以援引、并且很有可能给当事人带来有效辩护的相关刑事政策。

不揣冒昧，笔者个人对狭义刑事政策做以下概括：刑事政策，是指国家在刑事司法过程中，针对某类高发性案件出现的，具有普众性的法律理解问题、法律适用问题、各种社会热点、司法争议等问题，临时做出的调整、指引及重大决策。套用费尔巴哈的定义，简言之：刑事政策是应景而生的国家临时性的刑罚措施。

笔者这个定义可能不够严谨，但比较通俗。我国发布刑事政策，一般以“红头文件”的形式出现。

二、刑事政策与刑事法律的关系因可行而定

刑事政策与刑事法律休戚相关。在刑事司法历史上，每一次重大刑法制度的变革，都与新的刑事政策思想的兴起分不开。我国现行《刑法》的制定，也是以刑事政策为依据的，实施刑法时也以刑事政策为指南的。总之，刑事政策是刑法的灵魂，刑法是刑事政策的固化和定型。

刑事政策之区别于刑法条文、刑法解释，在于它不具有强制性的法律效力。但刑事政策经过试用，很可能成为司法解释和法律条文的胚胎和雏形。

比如，最高检在未成年犯罪保护探索中，提倡过“档案封存”刑事司法政策，各地检察机关经过摸索、研究、试用，现在已经演变为新《刑事诉讼法》第二百八十六条“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存”之法律条文。

再比如，2018年开始“扫黑除恶”刑事政策，对黑恶势力展开严厉打击，由“扫黑除恶”引发出2019年打击“套路贷”，由打击“套路贷”引发出2020年打击“高利贷暴力讨债”，2021年3月1日正式实施的《刑法》修正案十一，已经将“催收非法债务罪”作为“第二百九十三条之一”的新增罪名，纳入了正式的打击范围。目前，检察机关正在试点探索“企业合规不起诉制度”结合近年来关于保护民营企业的多次讲话，该刑事司法政策很有有可能在试点工作圆满完成后被纳入正式的刑法条文。

总之，刑事政策因“应景而生”，其在经过一段时期的实际运用之后，因“可行而定”，成为刑事法律条文或者刑事司法解释，从而具备了强制性的意义。

三、刑事政策的体系定罪、刑罚、处遇

关于刑事政策的分类，有学者进行了深入而细致的研究

1、按照刑事政策制定的主体不同，分为党的刑事政策与国家刑事政策。2、按照制定主体的层次，分为中央刑事政策与地方刑事政策。3、按照刑事政策的内容层次，分为总刑事政策、基本刑事政策与具体刑事政策。4、按照刑事政策调整对象的不同，分为对某类犯罪行为的刑事政策和对某类人的刑事政策。5、按照刑事政策调整范围的不同，分为全国性刑事政策与区域性刑事政策。6、按照刑事政策指导功能的不同，分为刑事立法政策、刑事司法政策和犯罪处遇政策。7、按照刑事政策的指导效力时间不同，分为长期性刑事政策和临时性刑事政。8、按照刑事政策调节的法律部门不同，分为在刑事诉讼方面的刑事政策、在犯罪方面的刑事政策、在刑罚方面的刑事政策、在行刑方面的刑事政策。9、按照横向结构的不同，分为定罪政策、刑罚政策和处遇政策。10、按照纵向结构的不同，分为基本刑事政策和具体刑事政策。

从司法实务出发，笔者赞同从横向角度对刑事政策进行分类，即刑事政策分为“定罪政策、刑罚政策和处遇政策”，该三种刑事政策基本涵盖和贯穿了刑事司法全过程。辩护律师所能够援引并有可能达成有效辩护的刑事政策，无论是党的政策还是政府的政策，又无论是中央政策还是地方政策，或者是长期政策还是临时性政策，基本无出乎“定罪、刑罚、处遇”这三个方面。

四、刑事政策的弹性空间法检争端案例

刑事政策因其不具备刑法条文和司法解释的具体性、强制性，故其适用和执行存在一定程度的弹性空间，对于当事人来讲，刑事政策得以适用或者不予适用，其呈现的结果可能存在天差地别。

我们来看一个有可能载入法制历史的典型案例：2021年2月3日，安徽省芜湖市繁昌区人民法院对河南省中金公司诈骗案做出判决，对第一主犯谢留卿判处有期徒刑十三年，对刘艳芳等19名被告人根据作用大小判处有期徒刑不等的刑罚，同时宣告杨某等42名被告人无罪。繁昌区人民检察院提出抗诉，抗诉理由为：一审判决认定被告人杨某等42人犯诈骗罪证据不足，系事实认定和法律适用错误；认定本案不构成犯罪集团，系适用法律错误。

这是一个艺术品收藏公司利用电信“套路卖”的案件，具体证据我们不清楚，也不讨论。笔者看过相关报道，社会公众评价多数都是力挺检察院，认为法院司法腐败；也有少数声音向检察机关发出“株连九族式的办案方法是否符合天理、国法与人情？”之“灵魂”拷问。二审法院会不会改判有罪我们目前也不知道，但按照常理，这样重大的案件，这样大面积的无罪判决，一审法院应该是向上级法院做过汇报并获得支持的。

最近几年P2P四处爆雷，在处理非法吸收公众存款罪方面，2019年公安部、最高检、最高法联合下发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，该刑事政策中有一段专门讲到“关于宽严相济刑事政策把握问题”，明确指出“做到惩处少数、教育挽救大多数”。也就是说，在群体性案件中，国家层面的共识是惩处主要责任人，对于一般打工人员，即便对犯罪结果起到了帮助作用，也是可以不按照犯罪处理的。

说回繁昌区人民法院这个42人无罪案件，除了证据上的分歧，还有一个很大的可能性就是检法两院对 “宽严相济”刑事政策在理解和适用上出现了偏差。对于非法律专业的社会公众而言，他们肯定是认为这里出现了司法腐败，所以舆论一边倒支持检察院抗诉，而作为法律专业人员，笔者理解法院对42个人判无罪，而且相信并不是司法腐败的问题，因为没有人腐败得如此胆大妄为。当然，这个理解是建立在法院已经对20个人判决了有罪，已经达到了刑罚“打击犯罪”和“预防犯罪”的目的这个前提上的。

那么，繁昌区人民法院判决42名被告人无罪，为辩护律师带来了什么样的启示呢？笔者认为，在当事人涉嫌犯罪行为情节较轻的情况下，可以援引刑事政策为被告人做有效辩护。《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》虽然是针对P2P下发的，但其指导思想适用于所有的群发性案件，尤其以公司为单位的电信诈骗案件，公安机关往往一抓就是上百人，若论是否有罪，有句话说的好，“雪崩的时候没有一片雪花是无辜的”，如果把涉嫌犯罪的公司所有人都抓起来判刑，从犯罪构成上，大致是不成问题的，但对于社会来讲，是人力资源和司法资源的双重浪费。我们的辩护意见，就是要把这些信息反映给检察官、法官，引起司法人员的思考，改变他们的预处理结果，给符合政策条件的当事人带来最有效的辩护。

五、刑事政策与刑法思维避其锋芒、把握红利

如果说，刑法思维在律师的辩护过程中起着至关重要的作用，那么刑事政策思维也是刑法思维的一个重要组成部分。刑事政策，尤其是刑事新政策，往往反映了司法机关最近一段时期的司法新动向。

仍然以这几年的“扫黑除恶”为例。2018年1月，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》；1月23日，中央政法委召开全国扫黑除恶专项斗争电视电话会议，为期三年的全国扫黑除恶专项斗争拉开序幕；最高检、最高法、公安部、司法部紧随其后，联合发布《关于依法严厉打击黑恶势力违法犯罪的通告》，这时候，“扫黑除恶”工作，完全是“山雨欲来风满楼”的状态了。四部委作为一线战斗机构，对“扫黑除恶”做出了三年工作部署：2018年摸排取证，高压震慑，营造人人喊打的氛围；2019年重点攻坚，深挖彻查，提升群众满意度；2020年：全面肃清，夺取全胜，建立健全遏制黑恶势力滋生蔓延的长效机制。

因为扫黑除恶工作的深度开展，又引发了四部委关于严惩“套路贷”的新规，司法机关确实打击了很多的恶霸、无赖；但毋庸讳言，狂风暴雨往往夹杂着泥沙俱下，期间有部分被告人因为“扫黑除恶”而量刑畸重，也有被“扫黑除恶”卷 进来的“罪不至刑”的下层群众被判刑罚。相比较于“风暴式”的严厉打击刑事政策，“宽严相济”是长期有效的，但这种长期有效的刑事政策，在“扫黑除恶”的新政策和高压态势下，它的作用是被忽略的；律师的辩护，在浪潮的裹挟下，作用也是微乎其微的。

再比如2020年10月10日开始的“断卡行动”，对倒卖电话卡、银行卡进行严厉打击，有很多同行反映打击面过大，部分底层卖卡人员是被推定“明知”，感觉冤枉，打击中间贩卖人员就够了。笔者认为，某项罪名在“严打”期间，网眼是比较密集的，一网下去，大鱼小虾甚至鱼虫都有可能被带上来。什么是法律？法律就是国家机器，国家为长治久安，剜肉割疮，手术刀割掉了一些尚未完全变质、可以留存的肉，这些人大多数算不上无辜，但有的确实“罪不及刑”。

从“扫黑除恶”到“断卡行动”，我们可以看出，刑事新政策的力量是很强大的。我们国家所有的刑事政策初衷都是好的，但在执行过程中可能会出现一些小的偏差。作为刑辩律师，在没有办法改变司法现状的情况下，当刑事政策浪潮打来的时候，我们要顺应浪潮；当浪潮退去的时候，我们再来看一看，那些被拍在沙滩上“罪不及刑”的当事人，是否真的无辜，还有没有被解救的可能。

刑事政策是司法机关定罪量刑的方向标和指示灯，故刑法思维要顺应刑事政策，避其锋芒。刑事政策是处于一种不断发展和变化状态的，上文讲的“扫黑除恶、断卡行动”，对于被告人来讲，属于头悬利剑；对于被害人来讲，就是政策红利。作为律师，要善于了解和发现、掌握和知晓、分析和运用这些政策红利，为当事人提供最有效的法律服务。

六、刑事政策的援引，因时因案而异

刑事政策因“应景而生”，故其一直都处于不断发展变化的状态之中。律师在辩护过程中，要根据案件的具体事实、适用法律、审判背景等情况，来决定所要援引的刑事政策内容。

律师可以援引且有可能达到到有效辩护的刑事政策大致有以下内容：1、最高法、最高检或者地方法院、检察院，每年人大工作报告中提出的工作目标及新动向，在当年最有效用；2、四部委或者地方公安局、司法局、检察院、法院，单个或者联合发文的各种《意见》、《通知》、《会议纪要》等非司法解释性文件，在当年或者近几年最有效用；3、国家领导人、各司法机关首长关于刑事司法内容的公开讲话稿，在当年或者近几年最有效用；4、《人民日报》、《检察日报》、《法制日报》等权威性新闻媒体对某类热点犯罪问题的专题研究及相关评论文章，在当年最有效用。

以上刑事政策，基本涵盖了国家近段时期的社会焦点，而社会焦点又是引发刑事政策出台的主要原因，其虽然大多数没有明确的起止时效，但总体来讲，刑事政策在刚出台的时候引用，辩护效果最为明显。

援引刑事政策进行成功辩护的案件，笔者办理过企业涉嫌犯罪，对企业主要责任人不予批准逮捕或者变更强制措施为取保候审的案件。在申请取保候审的理由中，分别援引了以下刑事政策内容:

1、2018年11月1日在《民营企业座谈会上的讲话》：“公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分……对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进”。

2、张军检察长2020年人大工作报告：“持续落实服务民营经济11项检察政策，切实做到慎捕、慎诉，并发布典型案例加强指导；对1971名依法可不继续羁押的民营企业负责人建议办案机关取保候审”。

3、最高检保护民营企业典型案例：广州市越秀区人民检察院办理的吴某、黄某、廖某虚开增值税专用发票案，检察机关依法及时变更强制措施，帮助民营企业恢复生产经营。

4、广东省高院2020年发布的《关于刑事诉讼中规范民营企业负责人取保候审指引》：第三条“民营企业负责人作为被告人，具有以下情形之一的，可以取保候审：……（三）可能判处十年以下有期徒刑，犯罪事实已经查清，证据确实、充分，认罪态度好，积极赔偿或退赃，采取取保候审能够保证诉讼顺利进行的”。

笔者上述援引内容，均属于刑事政策体系中的“处遇政策”。2019年公安部、最高检、最高法联合下发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，该刑事政策中“惩处少数、教育挽救大多数”，属于“定罪政策”；“对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理”，则属于“处罚政策”。辩护律师援引刑事政策的内容，因时因案而异。

七、刑事政策思维，知而善用

辩护律师如何把握刑事政策达成有效辩护？笔者根据自身体会，总结如下：

一要善于了解、发现刑事新政策。律师在辩护过程中，除了现有法律条文、司法解释的熟悉和掌握，还要关注时事政治、热点潮流、政策动向。政府机关的工作都是按部就班的，一个刑事新政策或者刑事新运动出台，他们要成立领导小组，要设立办公室，要指派联络人员，所以基层司法人员对新政策的掌握是相对滞后和较为被动的。我们作为律师，要在公安、检察、法院对新的刑事政策正在上传下达、组织学习的时候，通过关注时事来提前把握、敏锐掌控刑事政策新动向，才能在处理案件是时候及时运用，不错失对当事人的政策红利。

二要掌握、知晓现行有效的全部刑事政策。刑事政策的实施是一个发展变化的过程，有的刑事政策长期有效，比如“宽严相济”，比如“未成年人保护”，比如“立法为公、执法为民”，比如“让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”，这些都属于原则性的刑事政策，不管是新入职的律师，还是资深的律师，都应该耳熟能详。对于阶段性的刑事政策，我们也要知道它有效的时间段，否则引用已经失效的刑事政策，只能让检察官、法官认为辩护人水平太差，从而忽略我们的全部辩护意见。

三要善于分析和运用刑事政策。在了解、发现刑事新政策，掌握、知晓全部刑事老政策的基础上，对自己代理的案件进行梳理，看看除了常规的法定从轻、酌定从轻情节，还是否具备其他刑事政策，尤其是刑事新政策的从轻处理可能性。以笔者经验，刑事老政策固然要引用，刑事新政策更能 够引起检察官、法官的关注和认可。笔者是从体制内出来的， 每一个刑事新政策的出台，检察院、法院都要找典型案例来配合新政策的施行。所以，律师的辩护意见，就要用妥当的语言进行总结和分析，把自己的案件与刑事新政策非常自然地连接起来，以达到辩护意见被采纳的目的。

总之，刑事政策是有可能是当事人的魔咒，也有可能是当事人的红利。律师要通晓刑事政策，并把它妥当地运用到刑事辩护过程中，避其锋芒，把握红利，这也是刑法思维的一种重要方式。如果你的当事人案件性质未来可能有不利政策出台，请加快督促司法进程；如果你的当事人案件性质未来可能有利好政策出台，请找依据延后处理。

当然，援引刑事政策不是万能的，但所有的辩护也不是万能的，辩护人是要穷尽所有的可能来维护当事人的合法权益，援引刑事政策是其中的可能性之一，这一点，希望能得到律师界各位同仁的重视。

作者介绍

陈旭明律师

北京市京师（深圳）律师事务所联合创始人、京师刑事法律业务中心名誉主任、深圳市律师协会商事犯罪辩护委员会委员、中南财经政法大学深圳校友会秘书长（兼任政法分会会长）、深圳市人民检察院人民监督员、深圳市宝安区人民法院司法监督员

执业期间承办数百个各类刑事案件，擅长并专注于处理重大疑难经济、金融、职务类犯罪案件，其中不乏不予立案、不予批捕、不起诉、缓刑、判处无罪、减轻及从轻处罚的成功案例，取得了良好的辩护效果。

业务案例：

李某某内幕交易案，不予立案；

天某公司等7人非法吸收公众存款案，不批捕；

张某内幕交易案，不起诉；

张某某背信损害上市公司利益案，不起诉；

翁某某侵犯公民信息案，不起诉；