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律所实务丨浅议网络裸聊行为的司法认定 更新日期： 2021-06-25 浏览：790

随着互联网的不断发展普及，利用互联网进行犯罪的行为随之伴生蔓延，由此，裸聊行为进入了人们的视野。所谓裸聊，是指聊天者在网络聊天的过程中相互展示裸体及隐私部位（通常伴随淫秽语言及动作）的行为。根据裸聊参与人数的不同，可将裸聊分为一对一的裸聊和多人参与的裸聊。理论和司法实践中，对裸聊是否构成犯罪，存在争议。主张裸聊构成犯罪者，多将裸聊行为归置为传播淫秽物品（牟利）罪、聚众淫乱罪。

首先，笔者认为参与者自愿为之的裸聊行为不能构成传播淫秽物品（牟利）罪。我国《刑法》第三百六十四规定：传播淫秽的书刊、影片、音像图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处两年以下有期徒刑、拘役或者管制。裸聊是否构成传播淫秽物品（牟利）罪，关键在于如何界定淫秽物品。现行《刑法》第三百六十七条规定：本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品，有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》将淫秽物品扩展为载有淫秽内容的电子信息。然而，无论是书刊、影片、录像带、录音带、图片，还是基于网络的发展而产生的载有淫秽内容的电子信息，均要求淫秽物品本身以某种载体的方式存在，且具有可以反复观看、播放的特征。事实上，正是淫秽物品的可重现性，导致了淫秽物品传播范围的不可控性，进而引发了对其进行传播的严重社会危害性，从而使得传播淫秽物品的行为成为刑法的评价、惩罚对象。裸聊行为并没有产生一种客观存在的淫秽物品，其本身以视频流的方式进行传播，不可重复播放、再现，不具备淫秽物品的基本特征，也因其无法重复、再现，裸聊影像的传播仅限于当时裸聊的参与者，所以其不具备严重的社会危害性，故笔者认为，裸聊不能构成为传播淫秽物品（牟利）罪。

第二，关于聚众淫乱罪。我国《刑法》第三百零一条规定：聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。聚众淫乱，通常是指三人或三人以上聚众奸宿，或者进行其他淫乱活动。在这一点上，一对一的裸聊在人数上即不满足，在此不做赘述。然而在多人参与裸聊的情况下，笔者仍然认为不构成聚众淫乱罪。所谓聚众淫乱，前提条件就需要满足多人在时间及空间上的聚集。在裸聊的过程中，虽然裸聊者是在同一时间上线参与这一行为，却不满足在同一地点这一基本特征。

其次，所谓淫乱，通常是指不符合道德标准的猥亵、性交等严重有损社会基本伦理的行为，主要表现为多人一起进行性交、群奸群宿等活动，其侵害的法益为社会公共秩序和公共伦理道德。网络裸聊的“非接触性”决定了在裸聊过程中，参与者仅能在聊天过程中相互展示裸体及隐私部位，无法完成性交等接触性行为，故其尚不足以达到对社会公共伦理道德的严重侵害。且根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，聚众淫乱罪的立案标准为组织、策划、指挥三人以上进行淫乱活动或者参加聚众淫乱活动三次以上，举重以明轻，对于偶发的裸聊行为，更无法构成聚众淫乱罪。

笔者认为，对于自愿参加的裸聊行为，不构成犯罪。首先，根据罪刑法定的基本原则，在某种行为没有被《刑法》所明文规定为犯罪的情况下，即不应该对此行为处以刑罚。随着社会经济的高速发展，《刑法》不可避免的会出现一定的滞后性，正因如此，当前我国的刑事立法可以说正处于一个活性化的阶段，但刑事立法活动的活性化并不代表刑事司法活动可以活性化，过分对刑法进行扩大适用，不仅违反了人民主权原则，更会导致民众无法正确预测自己行为可能产生的后果，进而导致民众行为的萎缩，无论在程序上还是在实体上，均不正义。其次，对于自愿参加的裸聊行为适用刑法，违反刑法的谦抑性原则。刑法不必要介入到社会生活的每一个方面，只有在运用行政、民事、道德、习惯等手段无法充分规制时，才可发动刑法。如上所述，自愿参加的裸聊行为，并不具有显著的社会危害性，也没有严重的侵害《刑法》所保护的法益，其完全可以用行政手段及社会道德予以调整。虽然社会危害性的显著与否见仁见智，但在卖淫行为尚未触犯刑法的情况下，举重明轻，自愿裸聊的行为当然尚未法达到用《刑法》进行规制的必要。当然，如果这种裸聊是以强迫方式进行，或者在裸聊的过程偷拍偷录视频加以传播、偷拍偷录视频索要财物，则可能触犯强制猥亵罪、传播淫秽物品（牟利）罪、敲诈勒索罪等多种罪名。

随着互联网的不断发展，必将会滋生多种多样的以互联网为媒介或者直接针对互联网的犯罪，这对我国的刑事立法及司法提出了严峻的考验，但无论如何，在司法活动中，司法工作者仍应坚持罪刑法定的基本原则，以事实为依据、以法律为准绳，切实防范刑法的过度干预化，严格把握相关行为入罪标准。