本文作者：谢先健、张俊川

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挂靠人可基于事实合同

直接向发包人主张款项

2022年1月初，最高法院民一庭法官会议讨论认为：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情形下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效……形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿”。借用资质行为，即挂靠行为。在发包人知道或者应当知道系挂靠人实际施工的情况下，挂靠人可基于事实合同直接向发包人主张款项。

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存在以下七种情形时

挂靠人可直接向发包人主张款项

本文通过分析最高法院近年来的案例，总结出司法实践中认定发包人知道或者应当知道系挂靠人实际施工的具体情形：

• 挂靠人以被挂靠人委托代理人的名义参与施工合同的磋商与签订

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• 发包人接受挂靠人直接支付的保证金

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• 发包人出具的函件将挂靠人作为施工方

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• 挂靠人以承包人身份参加施工会议

• 发包人直接向挂靠人支付工程款

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• 发包人以施工人身份直接与挂靠人办理结算

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• 发包人在诉讼案件中认可挂靠关系

在挂靠人对工程进行施工、被挂靠人未实际施工的情况下，存在以上七种情形时，可认定发包人知道或者应当知道系挂靠人实际施工。此时，发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。挂靠人可依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，向发包人主张款项。

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最高法院案例

01(2019)最高法民申2722号

本案中，杨贤林自始便以僖泰公司委托代理人的名义参与案涉《幕墙工程分包合同》的磋商与签订；签订合同后，由作为委托代理人的杨贤林依据该合同进行案涉工程的施工活动，作为合同相对人的僖泰公司未实际施工；施工后杨贤林以施工人身份直接与庆元公司就案涉工程价款进行结算，庆元公司多次直接向杨贤林支付工程款。从前述分析可知，杨贤林参与了案涉《幕墙工程分包合同》的签订、履行合同义务以及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，与被借用资质的僖泰公司之间形成挂靠关系，僖泰公司系案涉《幕墙工程分包合同》的名义相对人，杨贤林系该合同实际相对人。

本案认定“发包人知道或者应当知道”的情形：1.挂靠人以被挂靠人委托代理人的名义参与施工合同的磋商与签订；2.挂靠人对工程进行施工，被挂靠人未实际施工；3.挂靠人以施工人身份直接与发包人进行结算；4.发包人多次直接向挂靠人支付工程款。

02(2019)最高法民申5609号

案涉工程由凯创公司发包，南通六建承包建设。南通六建将案涉的11#、12#楼交由不具备施工资质的周来根施工，但双方并未签订书面合同。从案涉工程的工程款支付情况看，系由凯创公司将工程款直接支付给周来根，由南通六建出具收据；或凯创公司将工程款支付南通六建，由南通六建再拨付给周来根。凯创公司向周来根支付工程款及周来根收取工程款的行为证明双方相互明白互为交易对方。根据周来根施工及结算工程款的情况，及凯创公司向周来根出具的函件中将周来根作为实际履行施工关系的对方，认定周来根与南通六建之间形成挂靠关系，周来根是涉案工程的实际施工人，并无不当。

本案认定“发包人知道或者应当知道”的情形：1.发包人直接向挂靠人支付工程款；2.发包人向挂靠人出具的函件中，将挂靠人作为施工方；3.挂靠人对工程进行施工。

03(2019)最高法民申6085号

在本案中，钰隆公司借用安徽三建的资质，以挂靠方式对发包人蓝天公司发包的1、4、5号楼进行了实际施工，属于实际施工人；同时，钰隆公司与蓝天公司之间已经履行了发包人与承包人之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，钰隆公司是案涉工程的实际承包人。而且，蓝天公司从签订合同开始到实际履行合同过程中，知道并认可钰隆公司是借用安徽三建资质进行实际施工的事实，还接受了钰隆公司直接支付给自己的保证金，并向钰隆公司直接支付过工程价款，更进一步证明蓝天公司认可了钰隆公司系工程实际承包人的事实。

本案认定“发包人知道或者应当知道”的情形：1.签订、履行合同时，发包人知道并认可挂靠人施工；2.发包人接受挂靠人直接支付的保证金；3.发包人直接向挂靠人支付工程款；4.挂靠人对工程进行施工。

04(2019)最高法民终353号

郑国平与中勤青海分公司签订的《挂靠协议》明确约定郑国平挂靠中勤青海分公司承包施工案涉工程，施工所产生债务纠纷由郑国平承担，与中勤青海分公司无关，郑国平向中勤青海分公司交纳1%资质挂靠费。云天公司虽不认可该协议，但该公司2017年7月23日出具的《声明》明确载明施工方为郑国平。中勤公司及中勤青海分公司一审庭前质证时亦认可工程由郑国平承包，人工材料费由郑国平支付，云天公司支付的工程款均转交郑国平的事实。郑国平还提交了其向中勤青海分公司交纳管理费的收据。本案现有证据足以证明中勤青海分公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，云天公司明知郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实。本案建设工程施工合同由云天公司与郑国平实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。

本案认定“发包人知道或者应当知道”的情形：1.发包人出具的函件中，将挂靠人作为施工方；2.挂靠人对工程进行施工。

05(2021)最高法民申2114号

本案中，恒安信公司与杨建国之间构成挂靠的法律关系。首先，恒安信公司与杨建国签订的《资质挂靠协议》中约定，杨建国挂靠恒安信公司资质，承建案涉工程，明确该工程附属部分除外，其他工程由杨建国与金泰隆公司协商沟通。以上约定内容表明双方具有出借资质、挂靠施工的合意。其次，在挂靠协议签订前，杨建国作为恒安信公司的委托代理人在2014年3月6日的《建设工程施工安装合同书》上签字。但恒安信公司并未实际承担案涉工程的施工义务，实际施工人系杨建国。且金泰隆公司直接或通过恒安信公司向杨建国支付部分工程款，故履行建设工程施工安装合同的主体实际为金泰隆公司和杨建国。第三，在一审法院审理过程中，金泰隆公司以及恒安信公司均认可杨建国系挂靠恒安信公司进行施工……杨建国作为案涉工程的实际施工人与发包人金泰隆公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故金泰隆公司应当承担支付杨建国欠付工程款的责任。

本案认定“发包人知道或者应当知道”的情形：1.挂靠人以被挂靠人委托代理人的名义参与施工合同的签订；2.发包人直接向挂靠人支付工程款；3.挂靠人对工程进行施工；4.审理过程中，发包人、被挂靠人均认可挂靠关系。

06(2021)最高法民终985号

从实际施工情况看，建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为……从另案30号调解书的内容看，本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订建设工程施工合同的事实。在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。就本案而言，龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。

本案认定“发包人知道或者应当知道”的情形：1.挂靠人对工程进行施工，被挂靠人未实际施工；2.发包人、被挂靠人在诉讼案件中认可挂靠关系；3.挂靠人以承包人身份参加施工会议。

律师简介

谢先健 北京市京师（长沙）律师事务所执业律师

谢先健律师，现为北京市京师（长沙）律师事务所专职律师，建工房地产法律事务部执行主任、拥有企业合规师（高级）（中促会）、经济师证书；谢先健律师曾先后就职于中建五局、中建四局，曾担任上市公司、多家民营企业法律顾问，建筑行业法律工作及实务经验丰富,善于沟通和处理各类紧急、复杂问题。

张俊川 北京市京师（长沙）律师事务所执业律师

张俊川律师，毕业于西南政法大学，长期从事建设工程房地产、物业租赁等领域诉讼业务。从业以来办理诉讼案件近百起，成功为客户避免数千万元经济损失。先后为青海省汽车运输集团有限公司、青海泰阳房地产开发有限公司、青海世纪置业投资有限公司等多家国企、民企提供专业法律服务，广受客户的信任与好评。