从侦查阶段就开始代理的一起涉嫌故意伤害罪的案件，一审法院认可检察院基于“证据不足”的申请而裁定准许撤回起诉了，这也是实务中普遍的做法。不过稍微研究后发现，本案可以引出诸多法律与理论问题，例如司法解释不符合立法法的问题，检察院行为合法但不合理的问题，裁定超出适用范围的问题等等。核心问题在于，准许检察院撤诉剥夺了当事人获得无罪判决的权利。一审法院的刑事裁定书给了上诉权，当事人及家属也希望上诉，因此提起了上诉。现将本案上诉状、二审辩护词适当删改后发表出来，以求抛砖引玉。

一、上诉状

上诉人认为，一审法院不应准许检察院撤诉，而应根据本案事实作出上诉人成立正当防卫而无罪的判决。

（一）《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十六条不符合《立法法》的规定

一审法院依照《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十六条之规定，裁定准许检察院撤诉。但是，第二百九十六条之规定作为司法解释，不符合《立法法》的规定。

《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的效力级别为司法解释。现行《刑事诉讼法》并没有撤回起诉的法律条文。而《立法法》第一百零四条明文规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”可见，《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十六条之规定，并没有针对《刑事诉讼法》具体的法律条文，因而违反《立法法》的规定。

可见，一审法院不应依照《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十六条之规定作出裁定。

（二）准许检察院撤回起诉，不具有实质合理性

对于检察院不当提起公诉的案件，由检察院及时撤回起诉，不仅有利于节约司法资源，而且有利于被告人及早摆脱诉讼，这是撤回起诉具有实质合理性的根源。就本案，检察院并非及时撤回起诉，而是穷尽了合法的途径和手段，没有节约司法资源，也没有使上诉人及早摆脱诉讼。

首先，审查起诉期间，检察院两次退回补充侦查。起诉书查明的事实：“2019年某月某日8时许，被告人王某在北京市……小区A1-3A门前，与金某（男，56岁）发生争执，过程中，被告人王某将金某推倒在地，致金某第1尾骨骨折。经法医学鉴定，金某本次所受损伤程度为轻伤二级。后被民警查获。”并认为“犯罪事实清楚，证据确实、充分。”本案关键事实有监控视频作为证据，公安移送检察院审查起诉的案卷中就包括该监控视频。检察院两次以“事实不清、证据不足”退回补充侦查，但是，两次补充侦查均没有增加实质性内容。检察院提起公诉时的认定却从之前“事实不清，证据不足”变成了“犯罪事实清楚、证据确实、充分”。显然，这不符合基本的司法规律。

其次，庭审过程中，检察院两次申请延期审理，一审法院两次开庭审理。2020年7月29日，一审法院第一次开庭审理本案。2020年8月17日，检察院申请延期审理，一审法院决定延期审理。2021年3月16日，检察院再次申请延期审理，一审法院决定延期审理。2021年6月17日，一审法院第二次开庭审理本案。

最后，上诉人被羁押了一年零三个月，这是检察院量刑建议的最长刑期。上诉人于2019年9月7日被公安机关刑事拘留，2019年9月19日经检察院批准逮捕，于次日被公安机关逮捕。之后一直羁押在看守所。辩护人期间提交《羁押必要性审查申请书》，但是，检察院未予立案。直到2020年12月4日，一审法院决定变更强制措施为取保候审。而检察院当庭提交的量刑建议为有期徒刑一年以上一年零三个月以下。

可见，检察院并非及时撤回起诉，没有节约司法资源，也没有使上诉人及早摆脱诉讼，虽然退回补充侦查、延期审理都是符合法律的途径和手段，但是不具有实质合理性，一审法院不应准许检察院撤回起诉。

（三）准许检察院撤回起诉，不符合审判中心主义的要求，有损法院权威

2017年2月17日发布并实施的《最高人民法院印发〈关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见〉的通知》：“8.人民法院在庭前会议中听取控辩双方对案件事实证据的意见后，对明显事实不清、证据不足的案件，可以建议人民检察院补充侦查或者撤回起诉。对人民法院在庭前会议中建议撤回起诉的案件，人民检察院不同意的，人民法院开庭审理后，没有新的事实和理由，一般不准许撤回起诉。”该规定体现了审判中心主义的要求，是合理的规定。

现行《刑事诉讼法》并没有撤回起诉的法律条文。检察院撤回起诉的根据是《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》和《人民检察院刑事诉讼规则》，但他们均没有法律上的根据。《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十六条：“在开庭后、宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”

公诉人为了避免案件被作出无罪判决，往往会积极与承办法官沟通，申请撤回起诉，法官为了避免案件被抗诉，往往也会积极配合检察院撤回起诉。撤回起诉与准予撤诉，似乎是控审双方的双赢。实际上沦为检察院规避无罪判决的手段，法院变相丧失了对案件作出无罪判决的权力，而被告人丧失了获得无罪判决的权利。因此，不具有实质合理性的撤回起诉，是对审判权的僭越，破坏了审判的独立性和权威，损害了被告人的合法权益。因此，有国家通过刑事诉讼法对检察院的撤回起诉进行了明确的限制。例如，德国刑事诉讼法第156条规定，审判程序开始后，对公诉不能撤回。

具体到本案，一个简单的故意伤害案，关键事实有监控视频作为证据，检察院审查起诉期间竟然两次退回补充侦查。一审期间两次申请延期审理，眼看着一审法院要依法作出无罪判决了，检察院申请撤回起诉，而一审法院准许撤回起诉。尽管本案没有召开庭前会议，但也应坚持人民法院开庭审理后，不准许撤回起诉。这样处理才符合刑事诉讼法的基本法理和审判中心主义的要求。基于此，一审法院准许撤回起诉，不符合审判中心主义的要求，有损法院权威。

（四）本案不做出正当防卫而无罪的判决不足以彰显法律正义

1.案件基本情况

2019年6月27日，丈夫出差，只有上诉人一人在家（A1-3A）。当天早晨7:20左右，A1-3的邻居将小轿车横着停在了上诉人自家私人车位上，挡在上诉人小轿车后面，使其无法将车开出。7:55:12，上诉人拨打小区物业，请物业的保安出面联系将车挪走；8:01:29，上诉人再次拨打小区物业；8:11:49，上诉人第一次拨打110报警。8:20左右，身高158cm、身材瘦小的上诉人正在与保安交涉时，居住在E区、上诉人从未与之见过面的175cm左右、体型相对高大的金某走了过来。

上诉人本以为金某是前来调解的，没想到，金某询问并确定是上诉人后，就开始用拐棍击打上诉人。上诉人就想着夺下金某手中的拐棍，以阻止金某进一步击打自己。在上诉人与金某争夺拐棍的过程中，一保安也上前抓住了拐棍中部，参与从金某手中争夺拐棍。期间，金某坐到了地上。最终，金某松手，接着保安松手，上诉人拿到了拐棍就跑开了。很快，金某完全自己独立从地上站了起来。之后，金某在上诉人及其他邻居、数位保安面前，走来走去，行动自如，还叫骂上诉人和其他邻居。2019年9月5日，公安司法鉴定中心出具鉴定意见：“金某身体所受损伤程度属于轻伤二级。”

2.专家意见

2020年10月3日，三位知名刑法学家受邀对本案出具了专家意见。参与论证的专家一致认为：王某面对金某的不法侵害（使用拐杖击打）所采取的应对手段（推搡撕扯）合法合理合情，不构成犯罪。虽然金某在推搡撕扯过程中坐地受伤，但一方面王某主观上并不具有伤害的故意，同时也不能认为王某的推搡争抢行为与金某坐地受伤的结果之间存在因果关系，故王某的行为明显不符合故意伤害罪的构成要件；另一方面，王某的推搡撕扯行为本质上是针对金某不法侵害所采取的防卫行为，即使这一防卫行为导致金某受轻伤，也没有超出必要限度造成重大损害，故王某的行为属于典型的正当防卫。显然，无论从哪个方面来看，王某的行为都不构成犯罪。

综上，本案并非大案要案，也非疑难复杂案件，但是，正是因为发生在上诉人所居住的小区，而且是发生在上诉人的家门口，因而是普通人都可能碰上的案件。从小的方面讲，案件的结果直接影响小区的风气，影响该小区所有一人在家的女士在家门口的安全感。从大的方面讲，作为先例也可能影响到千千万万的小区，影响千千万万小区所有一人在家的女士在家门口的安全感。本案判决上诉人无罪，是对最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》明确要求的落实，即要切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。因此，上诉人认为，本案不应准许检察院撤回起诉，不做出正当防卫而无罪的判决不足以彰显法律正义。

二、二审辩护词

（一）一审法院准许撤诉的刑事裁定书，名为裁定书，实为处理整体实体问题的判决

刑事裁定书：“在诉讼过程中，因证据不足，检察院于2021年7月16日以……号撤回起诉决定书，决定对被告人王某撤回起诉。本院认为，检察院要求撤回起诉符合法律规定，本院予以准许。”显然，一审法院认可王某被控故意伤害罪一案“证据不足”，也正是基于该实体上的处理进而从程序上以裁定书准许撤诉。

裁定是人民法院在审理案件过程中对有关诉讼程序和部分实体问题所做的一种处理决定。一审法院准许撤诉的刑事裁定书整体上处理了王某被控故意伤害罪一案的实体问题，而且就撤诉这一程序问题的处理是基于整体上对实体问题的处理。也就是说，一审法院准许撤诉的刑事裁定书，超出了裁定的适用范围，名为裁定书，实为处理整体实体问题的判决。

（二）上诉人上诉首先是对一审法院实体上认可“证据不足”的不服，形式上是针对裁定书的上诉，实质上是针对实体判决的上诉

本案显而易见应以王某成立正当防卫而宣告无罪。

上诉人之所以上诉，是因为既不服一审法院实体上认可王某被控故意伤害罪一案“证据不足”，也不服一审法院以裁定书准许撤诉。但首先是对一审法院认可“证据不足”的不服。因此，本案形式上是针对裁定书的上诉，实质上是针对实体判决的上诉。

（三）实质大于形式，本案应当适用《刑事诉讼法》第二百三十六条，而非第二百四十条

一审法院准许撤诉的刑事裁定书，超出了裁定的适用范围，名为裁定书，实为处理整体实体问题的判决。不能因为一审法院准许撤诉的刑事裁定书有裁定书之名就适用《刑事诉讼法》第二百四十条，实质大于形式，本案上诉人首先对一审法院认可“证据不足”的认定不服，对整体实体问题处理的这一实质上的判决不服。基于此，实质上应适用《刑事诉讼法》第二百三十六条。

（四）贵院适用《刑事诉讼法》第二百四十条只会徒增诉累

一个非常简单应当成立正当防卫而无罪的案件，在审查起诉期间，检察院两次退回补充侦查；庭审过程中，检察院两次申请延期审理，一审法院两次开庭审理。上诉人被羁押了一年零三个月，这是检察院量刑建议的最长刑期。本案中上诉人王某已经饱受诉累与精神、身体折磨。如果贵院适用《刑事诉讼法》第二百四十条撤销裁定，发回重审。只会徒增诉累，消耗更多本不需要消耗的司法资源、增加上诉人背着“犯罪嫌疑人”之名继续漫长等待的痛苦。如果维持原裁定，会减少诉累，但是违背法律正义。

综上，从形式上看，贵院对本案适用《刑事诉讼法》第二百四十条并无不妥。透过形式看本质是司法定罪常用的理念。若从实质上看，本案刑事裁定书实为处理整体实体问题的判决，上诉人实质上对一审法院“证据不足”的认定不服而上诉，贵院可以适用《刑事诉讼法》第二百三十六条，根据本案事实直接作出上诉人成立正当防卫而无罪的判决。

上诉状、辩护词所反映的问题是实实在在有碍法律正义实现的问题。先提出来，期待能够尽快得以解决。希望当事人得到应得的无罪判决不再那么难！

附：

1. 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（2021）

第二百九十六条　在开庭后、宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。

2.中华人民共和国刑事诉讼法（2018修正）

第二百三十六条　第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

第二百四十条　第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第二百三十六条、第二百三十八条和第二百三十九条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉，或者撤销、变更原裁定。

律师简介

刘立慧律师 京师（全国）刑事专业委员会理事、诈骗罪与金融诈骗罪辩护研究中心秘书长

刘立慧，律师，法学博士，副教授。

2015-2016年度北京大学法学院刑法学专业访问学者。2018-2019年度中国社会科学院法学所刑法学专业访问学者。

著有《新犯罪论纲要》；基于中国刑法，提倡形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论。

代表性刑事案例

2016年，徐某涉嫌诈骗100多万。以定性错误作无罪辩护。最终，公安机关撤销案件。

2016年，董某涉嫌故意伤害致人轻伤二级。最终，检察院作出不起诉决定。

2017年，董某某涉嫌故意伤害致人重伤二级。最终，一审法院判处三年有期徒刑，缓刑四年；没有上诉。

2018年，孙某某涉嫌失火，过火面积600多平米，无人员伤亡。以事实不成立作无罪辩护。取保候审期满，侦查阶段撤销案件。

2019年，王某涉嫌故意伤害罪轻伤二级，以成立正当防卫作无罪辩护，一审阶段检察院撤回起诉。

2020年，凡某某，一审被判处交通肇事罪，有期徒刑三年；二审阶段接受委托后以意外事件作无罪辩护，改判有期徒刑一年。

2021年，高某某等二十人涉嫌敲诈勒索罪，量刑建议为十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金。作无罪辩护，一审判决三年零十个月。

2021年，徐某与严某某涉嫌共同诈骗4600万，以严某某系间接正犯，徐某没有诈骗故意作无罪辩护，正在审理。

2021年，张某某及其作为法定代表人的民企涉嫌单位行贿罪，采用合规不起诉的辩护方案，目前，张某某的强制措施从逮捕变更为取保候审。