案件索引
一审：广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2021）桂0303刑初28号刑事判决
二审：广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2021）桂03刑终222号刑事判决
裁判要旨
2021年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》对《刑法》第二百七十二条“挪用资金罪”已经删除了第一款“数额较大不退还”的规定。对于挪用资金达不到“数额巨大”，但符合两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条（三）项规定金额二倍之情形，不再按照挪用资金“数额巨大”予以认定，应当根据从旧兼从轻原则，适用挪用资金罪“数额较大”，法定刑为“三年以下有期徒刑或者拘役”。
基本案情
一审法院认定，华坪县焱某公司成立于1993年，2005年华坪县焱某公司改制后，刘某甲认缴出资858.4万元，占股80%，刘某乙出资214.6万元，占股20%，由刘某甲担任华坪县焱某公司的法定代表人。2013年8月，刘某甲与鲁某某为在桂林市接盘开发“宁某庄园”房地产项目，注册成立桂林鑫某房地产开发有限公司，住所地为桂林市叠彩区。
2013年8月26日，鑫某公司制定了本公司的财务管理制度，资金支出审批流程为：经办人填写资金（借）付款审批单，由部门经理审核签字，总经理批准，财务总监签字后[达到十万元以上的付款（含十万元）]，需由法定代表人签字，如法定代表人在外地，财务总监需电话请示，事后补签，交由会计审核，出纳付款。该公司原法定代表人刘某甲聘请李某甲为其管理公司事务。2013年8月25日起李某甲担任鑫某公司的财务总监，2014年8月25日起独自一人管理鑫某公司，2017年2月底不再管理鑫某公司事务。2017年3月至2018年3月由华坪县焱某公司发放工资，约定每月8000元。2018年2月27日刘某甲组织召开临时办公会议，讨论关于李某甲支出鑫某公司款项事宜。
2014年10月9日，鑫某公司在中国银行桂林市上海路支行开立结算账户（账号61×××31），同年10月14日及11月27日，刘某甲从其华坪县焱某公司先后转款100万元、400万元至该对公账户。同年12月26日，李某甲利用其鑫某公司总经理职务之便，安排财务人员李某乙以稿费、演出费等劳务收入名义从鑫某公司上列账户转款共15万元至其妻付某某农业银行尾号5111账户，用于家庭开支及偿还贷款。2015年8月21日，李某甲从其中国银行桂林市上海路支行尾号5903个人账户归还15万元至鑫某公司8831账户。
2015年5月26日至7月13日，李某甲利用其鑫某公司总经理职务之便，安排财务人员刘某丙先后多次从公司8831账户转账共计3672830元至其尾号5903个人账户，随后李某甲将其中318万元转入其在宏源证券股份有限公司（申万宏源西部证券有限公司）开立的存管资金账户中，用于炒股营利活动；于2015年6月4日从鑫某公司转出款项三笔，共计金额272830元至个人账户，具体如下：当日将272830元转账至彭某某尾号3613账户，该笔转款系刘某丁向李某甲借款。刘某丁借款是帮其战友谢某某借的，借款后写了一张借条给李某甲。该笔借款于2015年8月18日刘某丁安排他人转账19.5万元还给李某甲，2015年9月13日刘某丁在银行柜员机存现6.5万元还给李某甲，2015年9月14日刘某丁存现12830元还给李某甲，共计还款272830元。后李某甲并未将该笔借款转回鑫某公司的账户。
综上，李某甲挪用鑫某公司资金共计3822830元。
2017年2月20日，李某甲归还45万元至鑫某公司实际控制人刘某甲尾号7778账户，共计归还60万元，至今尚有3222830元未归还给鑫某公司。
一审法院于2021年4月27日作出判决，一审法院认为：被告人李某甲身为桂林鑫某房地产开发有限公司总经理，利用其职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大不退还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。李某甲退还鑫某公司60万元，酌情从轻处罚。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款第（三）项、第十一条第二款之规定，判决：一、被告人李某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月；二、责令被告人李某甲退赔被害单位桂林鑫某房地产开发有限公司经济损失人民币三百二十二万二千八百三十元。
一审判决后，被告人李某甲不服，提出上诉。
上诉人李某甲及其辩护人提出：1.原判认定其构成挪用资金罪事实不清、证据不足，其行为不构成挪用资金罪。其不是鑫某公司员工，不符合挪用资金罪的主体要件；其挪用的资金不属于鑫某公司的资金。2.原判认定的挪用资金数额有误，应扣除李某甲应得的报酬120万元。3.原判量刑不当。综上，请求二审法院依法改判。
桂林市人民检察院的检察意见认为：1.原判认定李某甲犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分。2.上诉人认为其不构成挪用资金罪及其与刘某甲存在账目未结算等理由而否认其构成犯罪不能成立。3.原判未适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的相关规定不当，本案根据修正案的规定应在三年以下有期徒刑或者拘役的量刑范围内量刑。综上，建议二审法院依法判决。
二审查明的事实与一审相同。
裁判结果
二审法院认为，上诉人李某甲作为桂林鑫某房地产开发有限公司的总经理，其利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。
依法应予以惩处。针对上诉人及辩护人提出其不构成挪用资金罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案的会议纪要、会议记录、账户转出资金情况表、公司资金支出审批报告、银行账户流水、证券一柜通系统资金对账、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述等证据相互印证，证明李某甲利用其管理鑫某公司资金的便利条件，违反公司财务管理制度，擅自安排财务人员从公司账户转款共计3822830元至其个人账户或其妻子账户，并将钱款用于个人炒股、借贷或家庭开支等事实，足以认定其主观上具有挪用公司资金供本人使用或借贷给他人使用的目的,客观上实施了将单位资金用于个人使用或个人借贷的行为,该行为符合挪用资金罪的构成要件，依法应构成挪用资金罪。
故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。针对上诉人及辩护人提出原判认定其挪用资金数额有误，应扣除报酬120万元的上诉理由及辩护意见，经查，李某甲与鑫某公司之间有无未支付的报酬,与李某甲的涉案行为是否构成犯罪，二者之间没有必然的因果关系。且是否抵扣所谓相应报酬需经双方协商同意，在案的情况说明及证人证言等证据证实，李某甲与公司之间亦不存在抵扣的情形。原判根据账户转出资金情况表、公司资金支出审批报告、银行账户流水等证据认定李某甲挪用资金的数额并无不当。
故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。针对二审检察院提出原判未适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的相关规定不当，原判量刑应进行调整的意见，经查，依照《中华人民共和国刑法修正案（十一）》,对李某甲的刑罚要轻于修正前的刑法规定，根据从旧兼从轻的原则，该意见正确，本院予以支持，并对上诉人的量刑进行相应调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持桂林市叠彩区人民法院（2021）桂0303刑初28号刑事判决第二项，即责令被告人李某甲退赔被害单位桂林鑫某房地产开发有限公司经济损失人民币三百二十二万二千八百三十元。
二、撤销桂林市叠彩区人民法院（2021）桂0303刑初28号刑事判决第一项，即被告人李某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月。
三、上诉人李某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月24日起至2023年7月23日止。）
本判决为终审判决。
案例解读
2021年3月1日实施的《刑法修正案（十一）》第三十条针对《刑法》第二百七十二条进行了修正，删除了第一款“数额较大不退还”的规定，增设了“数额特别巨大，处七年以上有期徒刑”的规定，同时增设了第三款从宽处罚规定。
《刑法修正案（十一）理解与适用》关于挪用资金罪修正后理解“挪用资金罪定罪升档标准的把握”（P272）中提到，在新的司法解释或规范性文件出台前，过渡期内对于定罪升档标准的把握，可以对《贪污贿赂解释》参照适用、综合考虑。至于具体数额标准，以新的司法解释或者规范性文件的具体规定为准。
由于两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“贪污贿赂解释”）第五条、第六条内容既未被修改、亦未被废止。而该解释第十一条又规定了挪用资金罪“数额巨大”按照本解释挪用公款罪“情节严重”数额标准规定的二倍执行。
那么，《刑法修正案（十一）理解与适用》中提到的“参照适用、综合考虑”是完全按照《贪污贿赂解释》规定标准继续使用，还是综合修正后的刑法内容、结合《贪污贿赂解释》综合使用，实践中存在不同的理解。
概言之，对于《贪污贿赂解释》第五条（三）项、第六条（三项）所列“情节严重”的内容，是否继续作为认定挪用资金罪“数额巨大”的标准存在争议。
第一种观点“肯定说”认为，虽然挪用资金罪删除了“数额较大不退还”的规定，但《贪污贿赂解释》未作修改、仍然有效。《贪污贿赂解释》第十一条明确规定了对于挪用资金罪中的“数额巨大”按照本解释关于挪用公款罪“情节严重”数额标准规定的二倍执行。
由于《贪污贿赂解释》第五条（三）项、第六条（三）项对“情节严重”内容表述中均存在“数额较大不退还”的表述，那么在司法解释未被修改的前提下，该项内容亦应当继续作为挪用资金罪“数额巨大”的认定标准。
第二种观点“否定说”认为，《刑法》第二百七十二条挪用资金罪已经将“数额较大不退还”删除，对于2021年3月1日之后审理案件存在“数额较大不退还”且符合《贪污贿赂解释》第五条（三）项、第六条（三）项之情形，应当根据罪刑法定原则以及从旧兼从轻的原则，不再适用挪用资金“数额巨大”标准，应当适用“数额较大”标准。
笔者同意第二种观点。
《刑法修正案（十一）》实施后，对挪用资金罪升档标准，由“挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”修正为“挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑”。
《刑法》第三条规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则的贯彻表现在：罪名的法定化、刑罚的法定化、在刑法的溯及力问题上采用从旧兼从轻原则、禁止不利于犯罪人的解释【2】。
罪刑法定原则是刑法的灵魂，要求在运用扩大解释的时候，要遵循一个前提，即擦肩而过大解释所得出结论不能超出一般国民预测可能性，否则违反罪刑法定原则【3】。
对挪用资金罪新旧条文比较来看，挪用资金罪罪状表述已经删除了“数额较大不退还”这一升档标准情形。运用文义解释来看，一般国民已经无法通过挪用资金罪罪状表述来预测出“数额较大不退还”属于该罪升档标准。
虽然通过《贪污贿赂解释》第十一条、第五条（三）项、第六条（三）项仍然可以推导得出“挪用资金数额较大不退还，达到相关数额标准”属于挪用资金“数额巨大”的结论，但这已经属于对《刑法》条文的扩大解释，属于对被告人不利的解释。
综上，根据罪刑法定原则、从旧兼从轻原则，在2021年3月1日《刑法修正案（十一）》实施后，对于挪用资金罪出现的涉及《贪污贿赂解释》第五条（三）项、第六条（三）项之情形，应当适用“数额较大”标准，在“三年以下有期徒刑或拘役”法定刑幅度内确定量刑。
结语
建议最高人民法院尽快出台相关新的司法解释或规范性文件，明确挪用资金罪“数额巨大”、“数额特别巨大”的认定标准，解决司法实践中对挪用资金罪“数额巨大”适用存在的争议点。
相关法条
【挪用资金罪】（修正前）《刑法》第二百七十二条第一款 ：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
【挪用资金罪】（修正后）《刑法》第二百七十二条第一款：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。
两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第十一条第二款 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
第五条 挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在一百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；
（四）其他严重的情节。
第六条 挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
注解
【1】来源于中国文书裁判网
【2】【3】参见 周强总主编，李少平、南英主编：《中华人民共和国刑法案典》，2016年第一版 第13页
万国磊律师 京师（全国）刑事委员会理事、网络犯罪研究中心秘书长
业务领域：
刑事辩护、刑事法律风险防控
专业经验：
专注于刑事辩护，自执业以来办理60余件刑事案件，对每个案件都坚持精益求精的态度，秉持“为当事人提供高效、优质、全方位的刑事法律服务”的原则，在每一个刑事案件中最大限度地维护当事人的合法权益。
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