为了切实提高证券违法成本、保护投资者合法权益、维护市场秩序、保障资本市场平稳健康发展。针对市场中出现的新的操纵情形，国家从刑法层面进一步明确对“幌骗交易操纵”“蛊惑交易操纵”“抢帽子操纵”等新型操纵市场行为追究刑事责任，大幅提升了证券违法犯罪成本，对净化市场非常重要。本文拟对“抢帽子操纵行为”认定的几个问题进行梳理。

“抢帽子交易”，即利用“黑嘴”荐股操纵，亦称“抢先交易”。其行为特征是：行为人通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，影响特定证券、期货的交易价格、交易量，并进行反向证券交易或者相关期货交易。

01、我国关于“抢帽子操纵行为”的规制

中国证监会2007年3月制定的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称《指引》）中第三十五条至第三十七条规定了“抢帽子交易操纵”。

最高人民检察院、公安部2010年5月印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23 号）（以下简称《刑事追诉标准（二）》）第三十九条第一款第（七）项也规定了抢帽子操纵的行为类型。

《指引》和《刑事追诉标准（二）》对“抢帽子操纵”的主体均做了特殊限定，要求操纵主体具有“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”的特殊身。在这个前提下，操纵主体实施“买入持仓—公开荐股—反向卖出”的行为构成“抢帽子操纵”。其法理逻辑在于，行为人具有前述规定的“持牌”（持有金融监管机构发放的执业牌照）身份，证券交易市场中的投资者信赖其公开发布的荐股信息，进而推定这些具有特殊身份主体发布的公开荐股信息能够影响证券交易价格或交易量。但，因当时的刑法未明确将“抢帽子交易”行为规定为操纵证券、期货市场罪的实行行为，因此，以“汪建中案”①为代表的一系列同类型案件引发较大争议。

随着互联网和自媒体的迅猛发展，大量不具备前述主体资格的人员诸如网络“大V”、影视明星、公众人物借助各类媒体参与评价、推荐股票，他们甚至具有明显优于特殊主体的信息发布优势和影响力优势。“抢帽子”条文在惩治这类主体的违法行为时显得力不从心。原有规定限定主体为特殊主体不具有合理性，亦不能满足当前司法实践的需要。如中国证监会2018年稽查二十起典型违法案例之一的廖英强操纵市场案——股市“黑嘴”借助自媒体荐股实施操纵市场②，上海市公安局经侦总队对该案起初以非法经营罪立案侦查，应该就是考虑到主体身份问题。

2019年7月，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9号）（以下简称《操纵市场刑事司法解释》），取消了抢帽子操纵刑事犯罪的特殊主体身份限制，并规定了操纵市场行为“情节严重”和“情节特别严重”的刑事入罪标准进，该司法解释自2019年7月1日起施行。

2019年12月，全国人民代表大会常务委员会修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称新《证券法》）在第五十五条第一款第（六）项中将“对证券、发行人公开做出评价、预测或者投资建议，并进行反向证券交易”的抢帽子交易规定为操纵证券市场违法行为，取消了《指引》等低阶法规中对抢帽子操纵主体的特殊身份限制，违法主体修改为一般主体，不再局限于“证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员”。同时第一百六十一条第一款第（三）项规定禁止证券投资咨询机构及其从业人员买卖本机构提供服务的证券。

2020年12月26日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》刑法第一百八十二条第一款第六项新增“对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的”，正式将该行为入刑，作为操纵证券、期货市场罪的客观行为之一。

02、“抢帽子交易”型操纵证券、期货市场罪的实行行为界定

“抢帽子交易”的模式一般为“买入持仓—公开荐股—反向卖出”，行为人的交易行为要先于投资者，因此，“抢帽子交易”又称抢先交易。实际上，行为人的证券交易行为分两步，这两步均早于投资者。第一步，在公开发布信息前先行买卖或持有证券； 第二步，在公开发布信息，证券交易价量达到其所期望的水平后，行为人反向实施交易行为，从中谋利。故，在认定“抢帽子交易”时，关键在于行为人实施证券交易行为的时间节点。

如果行为人实施的两个行为步骤中，任何一个步骤未抢先，则不构成“抢帽子交易”。也即，行为人买卖证券的行为均发生在公开发布信息推荐该证券前，或者行为人买卖证券的行为均发生在公开发布信息推荐该证券后，均不构成“抢帽子交易”。③至于公开发布信息，指的就是对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议。注意，关于证券信息的真伪，则未作要求。但如果该信息具有虚假性、误导性或者欺诈性，那么，这种操纵行为便有适用《刑法》第一百八十二条第一款第五项的余地，即蛊惑交易型操纵证券、期货市场罪。

公开荐股行为是否真正影响了投资人的选择，进而导致股价非正常波动，是认定“操纵证券市场”的核心问题，即公开荐股行为与证券交易价格、交易量的变动之间是否存在刑法上的因果关系。实务中认定这一事实的证据包括：投资人知悉荐股行为所推荐的具体股票；投资人因此作出错误判断；股票交易量、交易价格短期内非正常上涨等。此外，参考《操纵指引》第14条规定:“影响证券交易价格或者证券交易量，是指行为人的行为致使证券交易价格异常或形成虚拟的价格水平，或者行为人的行为致使证券交易量异常或形成虚拟的交易量水平。

前款所称致使，是指行为人的行为是证券交易价格异常或形成虚拟的价格水平、或者证券交易量异常或形成虚拟的交易量水平的重要原因。”公开发布信息这一“行为”是证券交易价格量变动这一“结果”的重要原因。不仅要根据“条件说”判断事实因果关系，还应当根据客观归责理论判断该“结果”是否可归责于行为人。

首先，行为人作为信息发布者，其投资者之间存在利益冲突，且行为人发布信息时并未披露相关利益冲突关系。因此，行为人公开荐股行为实质上系一种背信行为，制造了不被容许的风险。其次，该风险行为客观上实现了证券交易价量变动的风险，该风险在规范的保护目的范围之内，第三，该行为在构成要件效力的范围之内。故，应当对行为人进行归责。

03、操纵证券市场罪主观上是否应该包括目的性要素（即获取不正当利益）

1997年《刑法》对该条款的表述为“操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险”。但2006年6月29日《刑法修正案（六）》已将“获取不正当利益或者转嫁风险”删除。因此，该罪的故意内容应该是对“证券市场秩序破坏”的故意，而不应该包括“以获取不正当利益或者转嫁风险为目的”。

04、“情节严重”的认定

《操纵市场刑事司法解释》第2、3、4条分别规定了操纵证券、期货市场罪“情节严重”、“情节特别严重”的标准，“抢帽子交易”型操纵证券、期货市场罪的情节严重标准采用数额加情节的混合认定模式，即以证券交易成交额在一千万元以上，或者违法所得数额在五十万元以上，且行为人有特定身份、行政处罚与刑事责任前科劣迹、社会影响等情节认定。实务中，行为人一般有多个相关账户，因此一般通过行为人资金往来记录，MAC地址（硬件设备地址）、IP地址与互联网访问轨迹的重合度与连贯性；身份关系和资金关系的紧密度；涉案股票买卖与公开荐股的时间及资金比例上的高度关联性、账户名义所有人等人员指认等方面锁定涉案账户的实际控制人。

关于操纵证券、期货市场犯罪的违法所得，《操纵市场刑事司法解释》第9条规定，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失，而对所获利益或者避免的损失该如何计算却没有明确的计算规则。操作证券、期货市场犯罪的违法所得在本质上是在资本市场中有价值的优势被滥用的经济转化或现金兑现。④违法所得是否包括未平仓部分，有观点认为未平仓的部分因没有可供核算的经济利益不应当算作违法所得。然而被滥用的优势在实现价值转化的过程中，除了已平仓部分转化为现金利润外，实际上，未平仓的部分也具有其可计算的公允价值。因此，未平仓的部分应当纳入违法所得计算范围。至于违法所得应以哪个时间点计算，根据指引第五十条规定，违法所得的计算，应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时间节点为终点。此外，关于违法所得是否需要扣除实施操纵行为所支出的成本，根据《指引》第五十一条第二款、第三款规定，“违法所得＝终点日持有证券的市值＋累计卖出金额＋累计派现金额－累计买入金额－配股金额－交易费用”。前款所称“交易费用”，是指已向国家交纳的税费、向证券公司交付的交易佣金、登记过户费、交易中其他合理的手续费等。因此，我国在针对操纵行为的违法所得认定采用直接交易成本原则，即在计算违法所得时扣除与交易直接相关的成本。但是行为人为实施违法行为而支付的融资费用、组织交易活动的开支等非因交易直接产生的费用不予扣除。

【注释】

①参见北京市高级人民法院（2011）高刑终字第512号刑事判决书。

②参见2018年证监稽查20起典型违法案例

③参见左坚卫、张淑芬：《“抢帽子交易”型操纵证券市场罪研究》,《法学杂志》2019年第6期

④参见刘宪权：《操纵证券、期货市场罪司法解释的法理解读》,《法商研究》2020年第37卷第1期

作者简介

黄志鹏

现为北京市京师（泉州）律师事务所高级合伙人，刑民交叉法律事务部主任，京师全国刑委会理事，福建省律师协会刑事诉讼专业委员会委员，泉州市律师协会刑事专业委员会委员，泉州市消费者权益保障委员会消费维权志愿者，福建省首批获评刑事专业律师，中国大学生反诈维权与犯罪防范公益律师联盟理事。

截止目前，已办理刑事案件四百余件，在办案过程中，注重对细节的关注，注重从证据着手，注重对法规政策的理解，注重与当事人的沟通，通过专业的知识为客户争取合法利益的最大化。

朱金坭

北京市京师（泉州）律师事务所实习律师，具有中央电视台福建记者站、泉州电视台、泉州晚报社、晋江电视台等媒体单位的工作、实习经验。