保障公民权利是法治的核心。问题是，因对方违约具备赔偿损失请求权的当事人，采用不正当的手段行使权利的行为应当如何处理？这就涉及权利行使与财产犯罪之间的界限问题。刘明祥对此做如是定义：“权利行使与财产犯罪，是指行为人基于某种客观原因认为自己有取得对方占有之财产的权利，为了实现该权利而采用盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段取得财产时，是否成立财产犯罪的问题。”[1]

学界常将权利行使行为划分为两种类型，即取得对方占有自己财物的行为（实现物权）和主张债权、索取债务的行为（实现债权）。[2]实际上是民法中的物债两分思维在刑法中的运用和体现。不正当行使物权的行为评价问题涉及到财产法益的观点之争，刑法学界有本权说和占有说两种理论。以盗窃罪为例，本权说认为财产罪的保护法益是所有权及其他本权，行为人从盗窃犯那里盗回自己被盗的财物，不成立盗窃罪。占有说认为财产罪的保护法益是他人对财产事实上的占有本身，盗回自己的财物也构成盗窃罪，然后在违法性阶段考察有无阻却事由。在此基础之上，基于占有说的中间说认为，盗窃犯对赃物的占有是相对于一般人而言，无法对抗本权人，因此行为人不构成盗窃罪。这一判定比较合理，也适合我国国情，目前已经成为有力学说。[3]

相比物权，不正当实现债权的行为评价问题倒是不涉及本权说与占有说的争论，因为金钱占有即所有，占有权不会与所有权分离。仍以盗窃罪为例，两种学说都认为行为人从盗窃犯那盗回自己被盗的财物构成盗窃罪。不过，因为享有债权，所以该盗窃行为是一种权利行使行为，不宜认定为犯罪，为此需要寻求具体的出罪路径。恰巧笔者曾代理过一起类似案件，遂不揣浅陋，从该案入手尝试探讨这一问题，以期对相关司法实践与理论有所丰富。

01、案情简介

2008年8月，北京某建设公司（以下简称建设公司）与山东某房地产投资开发有限公司（以下简称开发公司）签订建设工程施工合同，由建设公司承建开发公司所开发的Z市S区某住宅小区，分两期建设。

一期工程开工后，被告人金某、马某、武某合伙欲承接送砂石料工程，并由金某通过开发公司副总李某协调，向建设公司时任项目部经理陈某、副经理韩某提出一期砂石料供应要求。韩某向陈某汇报后，于2008年12月6日和金某签订了一期A-1、2号楼的供料协议，韩某代表建设公司签字并加盖公章。后建设公司以已经和雷某签订供料协议为由，拒绝金某等人向工地送料。

二期工程开工前，在金某等人的要求下，韩某与金某于2009年4月2日就二期供料签订书面意向，由韩某签字，但没有加盖公司公章。二期工程开工后，金某等人看有人往工地送料，就去找韩某协商送料的事情，遭到拒绝。2009年11月，金某等人联系到一位卡车司机，让其在工地门口倾倒一车砂石，堵住了工地大门。后经双方协商，建设公司向金某支付40万元赔偿款，金某后将所得款项分给马某、武某各10万元。

一审时，公诉人指控被告人以非法占有为目的，以暴力、威胁方式，勒索他人财物40万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第266条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以敲诈勒索罪追究其刑事责任。

被告人金某对指控的罪名有异议，辩称自己始终没有向建设公司及任何人要钱，只是要求他们履行合同。辩护律师提出辩护意见称，公诉机关指控金某涉嫌犯敲诈勒索罪事实不清，证据不足，金某不具有非法占有目的，其行为不构成敲诈勒索罪。

2020年12月，Z市S区法院做出一审判决，判决采纳了笔者的辩护意见并认为，被告人依据协议索要钱款，主观上不具有非法占有目的，因此被告人的行为不符合敲诈勒索罪的构成要件，被告人不构成敲诈勒索罪。

02、类案在司法实践与学界中的现状

金某一案中，法院采纳了辩护人的意见，认定其不具有非法占有目的，从而认定其不构成敲诈勒索罪。这是否意味着只要具备合法请求权，就不会被认定为具有非法占有目的？实际情况并非如此，司法实践中各地法院存在不同的裁判结果，学界对这一问题也有争议。

司法实践中，《刑法》第238条第3款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定定罪处罚。”据此，为索取债务非法扣押、拘禁他人，未使用暴力致人伤残、死亡的，构成非法拘禁罪而不构成绑架罪；使用暴力致人伤残、死亡的，分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。该条规定解决了行为人以绑架的方式实现债权该如何处理的问题。但是，对于行为人通过盗窃、诈骗、抢劫、敲诈勒索等其他行为方式实现债权的行为应如何定性，由于我国《刑法》并没有明文规定，涉及相关问题的处理时，不时有“同案不同判”等有损司法机关公信力的情况出现。

例如，在“汪洵、杨少清敲诈勒索案”中，江西省南昌市西湖区人民法院认为，“二被告人的行为虽然侵犯了财产权利，但系事出有因，据此认定二被告人主观上具有非法占有目的证据不足。对二被告人及其辩护人辩称被告人汪洵、杨少清不具有非法占有的目的，不构成敲诈勒索罪的意见予以采纳。”[4]而在“张全红敲诈勒索案”中，法院却认为：“张全红的行为完全符合敲诈勒索罪的犯罪构成，应认定其构成敲诈勒索罪。张全红一方的要挟行为与索取钱款之间存在因果关系，张全红一方与商银信公司存在经济纠纷不影响对张全红犯敲诈勒索罪的认定。”[5]

学界对这一问题也有不同的观点，大致可以分为无罪说和有限的有罪说两种。

有限的有罪说方面，张明楷认为，既然行为人使用了诸如盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段，从而取得了财物，那么就侵害对方对财物的占有、使用、收益、处分这一本权的事实上的机能，产生了财产上的损害，故成立相应的财产犯罪。不可绝对地主张权利行使不成立财产犯罪，如果权利存疑、越权行使，理应构成财产犯罪。[6]

武良军认为，尽管债务人对债权人负有债务，也不能认为欠缺构成要件阶段的财产法益的侵害。暴力、胁迫行使债权的行为通常已经符合了抢劫罪定型的构成要件，只是部分情形因不具有实质违法性而排除犯罪的成立。对于无正当权利和手段明显超过必要性和相当性的暴力、胁迫行使债权的行为，应当肯定抢劫罪的成立。[7]

简爱认为，通过自力救济方式实现债权的情形，债权人既具有非法占有目的，被害人也具有财产损失。因而，自力救济行为原则上构成财产犯罪，仅在法律有特殊规定之际，才作例外评价。[8]

陈兴良教授从“有因”和“无因”的角度讨论权利行使是否成立财产犯罪。[9]在此基础之上，庄绪龙提出“先因型”敲诈勒索行为与“无因型”敲诈勒索行为两个概念。“先因型”敲诈勒索行为，是指敲诈者针对被敲诈者的先前失范性行为造成其利益损失的客观事实所实施的、旨在要求恢复被侵害利益或者赔偿损失的行为。他认为在“先因型”敲诈勒索行为中，“行为实施人”不具有刑法规范意义上的非法占有目的，应该在刑法规范解释的角度考虑将其做无罪化处理。[10]

于改之认为，解决通过自力救济方式实现债权的行为刑法评价的逻辑前提是澄清《刑法》第238条第3款的法律性质。如果该款规定是注意规定，那么该规定可以类推适用于以其他方式自力实现债权行为的刑法评价；与之相反，如果该款规定是法律拟制，通过其他私力救济方式实现债权的行为原则上构成财产犯罪。讨论分析之后，他认为该款属于注意规定，并对学界现有观点进行了补充论证。[11]

类似观点还有许多，不再一一列举。需要说明的是，有限的有罪说认为不当行使财产权利成立财产犯罪只是在构成要件阶段的讨论，并不意味着行为人最终被判处有罪，因为后续还涉及违法性的判断，可以通过阻却事由阻却违法。

无罪说方面，黎宏认为，由于行为人索取债务主要是为了实现自己的权利，没有非法占有他人财物的目的，因此，即使通过其他自力救济方式实现债权，也不应该构成财产犯罪。[12]刘宪权认为，无论是索取合法债权还是非法债权，都因为存在客观的经济纠纷，属于事出有因。因此，索取非法债权的行为也不应该构成财产犯罪。[13]刘明祥认为，债权人既然有从债务人那里得到财物的权利，反过来债务人又有向债权人交付财物的义务，行为人采用非法手段实现了自己的债权，这就不能说是非法占有了他人财物；债务人履行了他本来应该履行的交付财产的义务，这也不能说有了财产的损害，不存在侵犯其所有权的问题。对于被害人而言，由于其财产法益并未受到损害，因此，债权人的自力救济行为不构成财产犯罪。[14]相关学人的观点还有很多，囿于篇幅，不在此一一列举。

笔者个人亦持无罪说。因为不当行使权利实质是一种私力救济，私力救济是人类与生俱来的本能，法治社会也不排斥私力救济，尤其是在公力救济因其效率低、成本高、不确定因素较多等原因，让诸多债权人望而却步的背景之下，私力救济实际上是很多人的无奈之举，不必将其上升为犯罪行为。刑法的最后手段性和谦抑精神决定了刑事惩罚介入私力救济的维权行为应谨慎。[15]当然，私力救济的手段应在法律许可范围，不能超过一定限度，否则即使不以财产犯罪起诉，也可能被以故意伤害罪、非法拘禁罪等罪名论处。

通过以上梳理可以看出，司法实践主要依据行为人主观上是否具有非法占有目的判断财产犯罪成否，理论上则偏向从客观上判断是否存在财产损害、考虑财产法益侵害性、或者从是否存在违法阻却事由的角度判断可罚性。目前看来，以敲诈勒索方式行使财产权利的行为人最终不构成敲诈勒索罪已经是通说。学界的争论焦点在于具体以何种路径出罪，而非是否应该出罪的问题。

03、对其他可能出现的情况的分析

上节分析表明，以敲诈勒索方式行使财产权利的行为人不构成敲诈勒索罪。但现实情况很复杂，远非简短的一句话所能概括。例如，赌债、高利贷等非法债务能否产生财产权利？债权数额不确定的情况下，行为人索赔数额过大应如何处置？违法程度不同的权利行使如何区别对待方显公平？具体来说，司法实践中通常会遇到以下几类问题。

第一，索取根本不存在的债务。行为人明知不存在或不可能存在债权债务关系，以索债为借口，捏造债权债务事实，不当行使债权的，应评价为没有债权，按无权利行使情况处理。第二，索取误以为存在的债务。客观上债权债务已经结清或者根本就不存在，但行为人误以为债权债务关系存在，而不当行使债权的。行为人存在认识错误须有合理的根据，不能空穴来风，如果恣意认为与不相关第三人之间存在债权债务关系，只能按照索取根本不存在的债务处理；如果确实存在认识错误，可按照实现债权情况处理。第三，索取非对价的某种非财产性利益。客观上存在债权债务关系，行为人提出无法用财产数额衡量的其他利益上的要求，或者提出其他与债务无关的不法要求等，应认为不是行使债权。第四，索取超过合法债权数额的债务。[16]行为人不当行使债权，获得超过合法债权范围的债款的，是否构成相应的财产犯罪？类似的问题不一而足，不可能在一篇文章中全部解决。笔者在此仅从金某一案出发，对上述第四种情况做一简单的讨论。

金某一案中，双方没有约定具体的违约金额。在之后的审判过程中，可能需要确定损失的具体数额。如果损失数额确定少于金某的主张数额，可能就会涉及判断超出部分的性质的问题。而这一问题一直是司法实践和刑法学理论的难题。

司法实践中，法院一般将超额部分作为定罪要素使用。如果超过数额较小，通常不会将之评价为敲诈勒索罪；如果超出的数额明显较大，很可能将之评价为敲诈勒索罪。

学界与本节直接相关的研究成果很少，但有很多间接相关的研究成果可供借鉴。例如学者对非法拘禁罪和绑架罪之间界限的探讨，由于通说认为《刑法》第238条第3款是注意规定而非法律拟制，该款规定同样适用于其他财产犯罪。因此，虽然研究对象是非法拘禁罪与绑架罪，但其结论同样适用于敲诈勒索罪。再如学者对消费者过度维权和敲诈勒索罪之间界限的探讨，虽然消费者与商家的双方关系与金某一案中原被告双方关系有区别，但前者的研究仍然可以为后者提供借鉴。以下将此两方面的研究成果分而述之。

首先是有关非法拘禁罪和绑架罪之间界限的研究成果。杨绪峰指出，行为人不当行使债权，获得超过合法债权范围的债款的，是否构成相应的财产犯罪，学界目前有两种意见。第一种意见为多数派，认为犯罪人与被害人之间存在合法的债权债务关系，犯罪人使用扣押、拘禁手段索取财物数额远远超过其实际享有的债权数额的，应当以绑架罪定罪量刑。如债务原本只有10万元，但罪犯控制人质以后，要第三人支付40万元，才能将人质赎回。由于犯罪人使用绑架、拘禁手段索取财物数额远远超过其实际享有的债权数额，应以绑架罪定罪量刑。这是因为，行为人索取财物的数额远远超过其实际债权，这就足以证明行为人的主观目的实质上是非法占有他人财物，索取合法债务显然已成形式上的东西。但如果超过合法债权索取的数额不大，其绑架罪不能成立，仍应以非法拘禁罪定罪量刑。[17]

第二种意见是少数派，其批判学界对绑架罪的构成要件进行严格的限制性解释没有意义，因为《刑法修正案（七）》出台之后，立法对绑架罪的法定刑也并不如以前那样严厉，始终把非法拘禁罪和绑架罪的法定刑高低作为理由实难成立。而且“远远超过”的标准也很难确定？周光权虽然在其教科书中持第一种意见，但他后来认为，行为人为索取10万债款，扣押他人后要求返还20万。只要主张权利的时候有依据，数额多少不重要。[18]换句话说，只要债务关系真实存在，实施人多要点钱也不算太非法，定非法拘禁罪更合适。

针对上述两种意见，杨绪峰认为，在人身法益的刑法评价上，淡化财产数额的影响力是未来趋势。他提出，针对确定债务，超过的数额如果太离谱，应以绑架罪定罪量刑；针对不确定债务，因为数额本身存有争议，坚持定非法拘禁罪更合适。[19]笔者认同这个观点，只是如果要将该观点适用到敲诈勒索罪，还应做适当的调整。

因为敲诈勒索的主观恶害比绑架大得多，行为人以绑架手段实现自己漫天要价理的要求而被判处绑架罪是合理的，但如果实施的手段是敲诈勒索，由于主观恶害小，且敲诈勒索很难与实践过程中“讨价还价”的磋商行为区别开来，此时不应认定为敲诈勒索罪。

再来看消费者过度维权和敲诈勒索罪之间界限的研究成果。2006年的“华硕笔记本天价索赔案”引发了学界对这一问题的重视，该事件之后相关研究成果大量出现。具体案情如下：2006年2月9日，龙某花2万多元购买了一台华硕笔记本电脑，但新电脑第一次运行便出现了蓝屏死机的问题。该电脑被送到华硕公司检修，经两次维修后，仍不能正常使用。随后，龙某找到朋友周某帮忙维修电脑。周某认定华硕公司工程师为龙某电脑配备的是测试版CPU，其性能稳定性完全不能和正品相提并论、按照英特尔公司的规定，测试版处理器不受英特尔公司担保，也不得销售。龙某和周某随后跟华硕公司展开谈判。周某向华硕公司提出支付500万美元的赔偿要求，并声称如果华硕公司拒绝这一条件，就将向法院起诉并将此事通过媒体公之于众。对该赔偿要求，华硕公司表示不能接受。3月7日上午，龙、周二人再次到华硕北京公司交涉时，华硕公司报警。随后，周某、龙某二人被北京海淀警方刑事拘留。2007 年11 月9 日，北京市海淀区人民检察院对黄静作出不起诉的决定。检察院对黄静的《刑事赔偿确认决定书》指出，黄静在自己的权益遭到侵犯后以曝光的方式索赔，并不是一种侵害行为，而是维权行为，索要 500 万美金属于维权过度但不是敲诈勒索。

针对该案，有学者认为，周某、龙某构成敲诈勒索罪；也有人认为二人的行为属于滥用民事权利，但尚不构成犯罪。[20]抛开该案的争议不论，我们重点来看不同学者对超出数额的问题的不同意见。

叶良芳认为，在行为人使用的胁迫手段获取相对方的财物，而实际获取财物的数额与其应当获取的数额相同或者基本相同时，其行为显然不具有非法占有这一主观要素，可以否定敲诈勒索罪的成立。但是，如果行为人故意超出自己的权利范围胁迫对方交付财物，则对超出其应当获取数额的部分，可以成立敲诈勒索罪。[21]

沈志民认为，过度维权行为只有在能够证明其索赔要求具有合理性时，才能否定其非法占有目的的存在。在不能证明其高额索赔具有合理性时，则可以认定其主观上具有非法占有他人财物的目的。[22]

于志刚认为，消费维权索赔，在发生诉讼前，是一个协商的过程，协商中开什么样的条件都是可以的，对方有权不接受这些条件，但不能据此就说消费者是敲诈，所以也就不存在过火与否。如果认为过火、甚至说是敲诈勒索，反过来说，只有消费者提出的赔偿请求正好是商家认为可以接受的条件，或者低于这个条件，才不是过火或者敲诈勒索，显然这样的结论是荒唐的。[23]

笔者认同于志刚的观点，消费者提出天价赔偿时最多是滥用权利，不宜认定为敲诈勒索罪。刑法的最后手段性和谦抑精神决定了刑事惩罚介入私力救济的维权行为应保持谨慎。

通过对以上的研究成果梳理，我们可以发现以敲诈勒索手段行使财产权利中超出数额的性质判断是一件颇具争议的事情。综合来看，考虑到刑法的严厉性、强制性、谦抑性，如果没有十分恶劣的情况，不宜以超额部分为依据判处行为人敲诈勒索罪。

结语

本文从金某一案展开，尝试探讨了不当行使财产权利的行为人面临敲诈勒索指控时的出罪路径问题。如果具备合法请求权，理论界支持行为人出罪，但在具体出罪方式存在激烈的争议，不同学者各抒己见，从是否存在财产损害、考虑财产法益侵害性、是否存在违法阻却事由等角度判断可罚性，司法实践的做法一般是否认行为人主观上具有非法占有目的，不判处敲诈勒索罪。不当行使财产权利的刑法评价是一个复杂的问题。本文只是浅显地分析了敲诈勒索罪这一个罪名，非法占有目的这一个主观要件，没有讨论其他财产犯罪（例如抢劫罪、盗窃罪）与其他构成要件（例如客观要件）与不当行使财产权利行为之间的关系。更多相关问题的阐明与解决，有待学人更深入的研究探讨。

注：

[1]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2001年，第82页。

[2]例如张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第871页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年，第112-113页。

[3]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社，2003年，第208页。

[4]江西省南昌市西湖区人民法院刑事判决书，案号：(2019)赣0103刑初698号。

[5]北京市第一中级人民法院刑事判决书，案号：(2015)京一中刑再终字第3297号。转引自于改之：《自力实现债权行为的刑法教义学分析——以第238条第3款的性质为基础》，《政治与法律》2017年第11期。

[6]张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年，第827页。

[7]武良军：《暴力、胁迫行使债权行为的刑法评价——以司法案例为中心展开分析》，《政治与法律》2011年第10期。

[8]简爱:《过度维权的罪与罚———兼评李海峰天价索赔今麦郎获刑案》，《法学》2017年第2期。

[9]陈兴良：《论财产犯罪的司法认定——在北京德恒事务所的演讲》，《东方法学》2008年第3期。

[10]庄绪龙：《“先因型”敲诈勒索行为入罪之反思》，《上海政法学院学报（法治论丛）》2015年第4期。

[11]于改之：《自力实现债权行为的刑法教义学分析——以第238条第3款的性质为基础》，《政治与法律》2017年第11期。

[12]黎宏:《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第242页。

[13]刘宪权、钱晓峰:《关于绑架、拘禁索取型犯罪定性若干问题研究》，《法学》2001年第9期。

[14]刘明祥:《财产犯罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第106页。

[15]吴加明：《谦抑视角下的债权人不当索债行为入罪之探讨》，《中国检察官》2011年第6期。

[16]杨绪峰：《权利行使在财产犯罪中的类型化解读——以取回所有物和实现债权二分为视角》，《政治与法律》，2014年第11期。

[17]杨绪峰：《权利行使在财产犯罪中的类型化解读——以取回所有物和实现债权二分为视角》，《政治与法律》2014年第11期。

[18]杨绪峰：《权利行使在财产犯罪中的类型化解读——以取回所有物和实现债权二分为视角》，《政治与法律》2014年第11期。

[19]杨绪峰：《权利行使在财产犯罪中的类型化解读——以取回所有物和实现债权二分为视角》，《政治与法律》2014年第11期。

[20]刘金林：《索赔时漫天要价并威胁曝光是敲诈勒索吗》，《检察日报》2006年8月2日。

[21]叶良芳：《权力行使与敲诈勒索罪的界限》，《中国刑事法杂志》2007年第4期。

[22]沈志民：《对过度维权行为的刑法评价》，《云南大学学报（法学版）》，2010年第1期。

[23]于志刚：《关于消费者维权中敲诈勒索行为的研讨》，《中国检察官》2006年第10期。

律师简介

李大伟律师

京师（全国）刑事专业委员会理事

刑事合规研究中心主任

业务领域：

金融证券犯罪预防和辩护；公司投融资风险管理；公司法务外包；公司治理；金融业争端解决；互联网金融及民间融资法治研究。

李大伟律师，京师金融证券犯罪预防与辩护法律事务部主任。李大伟律师法学功底深厚、思维方式独特，工作作风踏实严谨，勤勉尽责。具备8年司法机关及政府法治部门、3年万人以上投资公司高管、10年专职律师工作经历，长期致力于法律问题、社会问题及经济问题的理论研究和实践，积累了丰富的社会资源和实战经验。复合的专业背景及特殊的社会阅历，使其在办理各种大型疑难复杂案件时，更具专业优势。其认真负责的工作态度以及卓有成效的工作质量博得了客户的广泛好评。

▍社会职务

中央财经大学预防金融证券犯罪研究所副所长

中国小康建设研究会理事、法律委员会主任

中央财经大学互联网金融及民间融资法治研究中心高级研究员

互联网金融千人会法律专业委员会委员

2016年度当选互联网金融十大律师

中央电视台社会与法频道《我是大律师》栏目特约嘉宾