人民网报道：“3月1日，最新刑法修正案生效，“高空抛物”正式入刑。当天，江苏常州溧阳市人民法院审理了一起高空抛物案件，被告人徐某某因犯高空抛物罪被判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。这是全国首例高空抛物罪案件。”对于本案是否构成高空抛物罪，颇有争议。笔者认为，严格根据中国刑法，本案徐某某不应构成高空抛物罪，而应无罪。

基本案情

2020年某日，徐某某（家住三楼）与王某某因言语不和发生争执，徐某某一时激愤，从厨房拿出一把菜刀，王某某见状上前夺刀未果，徐某某将菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近。楼下居民发觉后向楼上质问，徐某某听到质问声后，又去厨房拿第二把菜刀，王某某再次上前夺刀未果，徐某某又将第二把菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近，楼下居民见状报警。

溧阳法院经审理后认为，被告人徐某某高空抛物行为虽未造成人身伤害或重大财产损失的严重后果，其从建筑物抛掷物品行为已经构成高空抛物罪，依照《刑法》判决被告人徐某某犯高空抛物罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元。

争议观点

对于本案，有构成高空抛物罪和无罪两种观点。

（一）构成高空抛物罪

这种观点主要是实务界的观点。该观点认为，徐某某的行为发生在《刑法修正案（十一）》生效之前，按照修正之前的《刑法》，徐某某的行为应认定为以危险方法危害公共安全罪，最低要判处三年有期徒刑；但本案审理的时间是在《刑法修正案（十一）》施行之后，根据刑法“第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”之规定，即根据从旧兼从轻原则，就应按照处刑较轻的高空抛物罪来定罪处罚。

（二）无罪

无罪观点主要是理论界的观点。例如，根据张明楷教授的理论，本案应无罪。其认为：如果高空抛物行为不符合故意杀人、故意伤害、过失致人死亡、过失致人重伤、故意毁坏财物等罪的构成要件，在《刑法修正案（十一）》施行前并不构成刑法明文规定的犯罪，那么认定为以危险方法危害公共安全罪的做法，就不符合罪刑法定原则。这是因为，《刑法修正案（十一）》增设高空抛物罪并规定较轻的法定刑，是对《审理高空抛物案件意见》【《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》的简称，笔者注】地否定。反过来说，在《刑法修正案（十一）》施行之前，刑法并不认为高空抛物行为构成以危险方法危害公共安全罪与其他犯罪。既然如此，根据从旧兼从轻的原则，对《刑法修正案（十一）》施行之前的不构成其他犯罪的高空抛物行为，就不能追究刑事责任，更不能认定为以危险方法危害公共安全罪。（详见张明楷：《〈刑法修正案（十一）〉对司法解释的否认及其问题解决》，《法学》2021年第2期）可见，根据前述理论逻辑，本案徐某某应无罪。

徐某某应无罪

（一）根据现行刑法，徐某某应无罪

《刑法修正案（十一）》于2021年3月1日生效，而本案发生于2020年。按照构成高空抛物罪观点的逻辑，只有徐某某构成以危险方法危害公共安全罪，才能根据《刑法》第十二条从旧兼从轻原则的规定适用第二百九十一条之二高空抛物罪的规定。因此，首先应当审查本案徐某某的行为是否构成以危险方法危害公共安全罪。

《刑法》第一百一十四条：“以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”构成以危险方法危害公共安全罪，不仅要求“以其他危险方法危害公共安全”，而且要求“尚未造成严重后果的”，二者缺一不可，均是构成以危险方法危害公共安全罪的必要条件。本案中尤其值得强调的是“尚未造成严重后果的”，因为这一条件属于罪刑法定原则之罪的法定。《刑法》：“第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”据此，以其他危险方法危害公共安全的行为，并非中国刑法的犯罪行为；只有尚未造成严重后果的、以其他危险方法危害公共安全的行为才是犯罪行为。

“以其他危险方法危害公共安全”，是对行为类型的要求。“尚未造成严重后果的”，即造成了非严重的实害后果和极其严重的危险，这是对行为危害程度的要求。或者说，这是以危险方法危害公共安全罪的危害程度之入罪程度或者底线程度的要求。根据《刑法》：“第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”之规定，罪行的轻重、刑事责任的轻重与刑罚的轻重，三者之间应当相互适应。罪责刑相适应原则作为刑法的基本原则，自然应当贯穿于刑事立法、司法与解释的始终。如此，“尚未造成严重后果的”所要求的危害程度之入罪程度或者底线程度就应当与构成以危险方法危害公共安全罪时最低刑罚的三年有期徒刑相适应。也就是说，“尚未造成严重后果的”所要求的危害程度，必须达到可以判处三年有期徒刑的程度，如此才能构成以危险方法危害公共安全罪。否则，就不能构成以危险方法危害公共安全罪。本案徐某某判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元，显然，溧阳法院也认为徐某某行为的危害达不到判处三年有期徒刑的程度。而危害达不到判处三年有期徒刑的程度，徐某某就不构成以危险方法危害公共安全罪。而不构成以危险方法危害公共安全罪的话，就没有适用从旧兼从轻原则的前提，进而本案徐某某就不应构成高空抛物罪。

此外，公共安全是指不特定多数人的人身安全以及涉及人身安全的重大财产损害。本案徐某某三楼扔两把刀，也难以认定为危害公共安全。

（二）《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》的有关规定不符合《立法法》的规定

刑法第一百一十四条：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（以下简称关于《审理高空抛物案件意见》）规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；”显然，就高空抛物构成以危险方法危害公共安全罪，《审理高空抛物案件意见》在“尚未造成严重后果的”的基础上增加了“但足以危害公共安全的”，名为意见，实为立法。而根据《立法法》：“第一百零四条“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”之规定，最高人民法院并没有相应权限指定前述意见。可见，《审理高空抛物案的意见》在“尚未造成严重后果的”的基础上增加了“但足以危害公共安全的”作为高空抛物案件构成以危险方法危害公共安全罪的条件之一，不符合《立法法》的规定。

因此，本案不应根据《审理高空抛物案的意见》来认定本案徐某某构成以危险方法危害公共安全罪。

总之，本案徐某某不构成以危险方法危害公共安全罪，没有从旧兼从轻原则的前提条件，进而不应构成高空抛物罪。作为高空抛物罪之首案，本案涉嫌错案。至于原因，犯罪论的视角，是未充分重视“尚未造成严重后果”这一危害程度的要求属于罪刑法定之罪的法定，未充分重视构成以危险方法危害公共安全罪的危害程度之入罪程度或底线程度需达到应当处以三年有期徒刑的程度。

有关规定：

一、《刑法（2020修正）》的有关规定

第三条　【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

第五条　【罪责刑相适应】刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

第十二条　【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

第一百一十四条　【放火罪】【决水罪】【爆炸罪】【投放危险物质罪】【以危险方法危害公共安全罪】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第二百九十一条之二【高空抛物罪】从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

二、《立法法（2015修正）》

第一百零四条　最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。

三、最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）

准确认定高空抛物犯罪。对于高空抛物行为，应当根据行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等因素，全面考量行为的社会危害程度，准确判断行为性质，正确适用罪名，准确裁量刑罚。

故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

律师简介

刘立慧律师京师（全国）刑事专业委员会理事诈骗罪与金融诈骗罪辩护研究中心秘书长

刘立慧，律师，法学博士，副教授。

2015-2016年度北京大学法学院刑法学专业访问学者。2018-2019年度中国社会科学院法学所刑法学专业访问学者。

著有《新犯罪论纲要》；基于中国刑法，提倡形式违法、实质违法、责任三阶层犯罪论。

代表性刑事案例

2016年，徐某涉嫌诈骗100多万。最终，公安机关撤销案件。

2016年，董某涉嫌故意伤害致人轻伤二级。最终，检察院作出不起诉决定。

2017年，董某某涉嫌故意伤害致人重伤二级。最终，一审法院判处三年有期徒刑，缓刑四年；没有上诉。

2018年，孙某某涉嫌失火，过火面积600多平米，无人员伤亡。取保候审期满，侦查阶段撤销案件。

2020年，凡某某，一审被判处交通肇事罪，有期徒刑三年；二审阶段接受委托后展开辩护，改判有期徒刑一年。