随着国家对侵财类犯罪打击力度的加大，司法实务中关于职务侵占罪案件的指控也日渐增多。职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，违背忠实义务，实施职务侵占的背信弃义行为，侵害的是本单位的财产。

2021年3月1日起施行的《刑法》修正案（十一），对职务侵占罪的法定刑幅度进行了修改，关于职务侵占罪新的条文规定如下：

第二百七十一条：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

第一百八十三条：保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

从上述法律规定可以确认职务侵占罪的犯罪构成该当性包括：“公司、企业或者其他单位的人员”、“利用职务上的便利”、“本单位财物”、“非法占为己有”、“数额较大”五个构成要件，缺一不可。

职务侵占罪中的“单位”的内涵和外延？何谓“单位的工作人员”？何谓“利用职务上的便利”？非法占为己有的主观目的怎样认定？非法占为己有的实行行为具体包括那些？何谓“本单位财物”？何谓“数额较大”，何谓“数额巨大”？这些问题在认定职务侵占罪的司法实务中都属于待证事实，需要查证、厘清和证实。辩护律师要重点围绕上述犯罪构成要件，进行证据辩护、法律适用辩护，以确保法庭依法查明案件事实，确保职务侵占罪认定过程中，据以定罪量刑的上述待证事实查证属实，并达到确实充分的标准，运用经验法则、印证法则、自然法则、逻辑推理进行案件事实的认定、推定，都排除合理怀疑，系唯一排他性结论。

笔者对职务侵占罪与非罪，此罪与彼罪认定相关的法律、法规、司法解释等规范文件进行整理归纳，结合司法实务中职务侵占罪判例的裁判要旨，详尽分析，以辩护人的角度和视野，阐述辩护观点，以期待为提高职务侵占罪有效辩护提供帮助，具体见如下所述。

一、职务侵占罪中的“单位”的内涵和外延？何谓“单位的工作人员”？职务侵占罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。职务侵占罪中的“单位”的内涵和外延，“单位的工作人员”的范围，关系职务侵占罪犯罪主体的认定，对罪与非罪，此罪与彼罪认定至关重要，实务中辩护律师要对行为人主体资格重点审查，根据现有的法律、法规和司法解释等规范文件，现总结辩护要点如下：

1、公司、企业一般是指非国有的法人组织。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员或者国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，不是职务侵占罪的主体，实施《刑法》271条第 1款行为的，依照贪污罪定罪处罚。

2、根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释[2001]17号）的规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照《刑法》第 271 条第 1 款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

3、2008年6月17日最高人民法院研究室《关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》规定：私营、独资等公司、企业、事业单位只有具有法人资格才属于我国刑法中所指单位，其财产权才能成为职务侵占罪的客体。也就是说，是否具有法人资格是私营、独资等公司、企业、事业单位成为我国刑法中“单位”的关键。

4、其他单位是指其他“法定的非法人组织”包括：村民委员会、居民委员会、业主委员会等具备民法上的主体资格，具有独立权利能力，能独立地以自己名义进行经济活动、以自己名义、财产对外承担民事责任的主体。最高人民法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（法释字【1999】12号）对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的的规定，以职务侵占罪定罪处罚。1999年10月27日最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：关于村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪的定性问题，为了保证案件的及时审理，在没有司法解释规定之前，对于已经起诉到法院的这类案件，原则上以职务侵占罪定罪处罚。

5、根据2011年2月15日最高人民法院研究室《关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》（法研【2011】20号），刑法第二百七十一条第一款规定中的“单位”，包括“个人独资企业”。

6、个体工商户，个人合伙其本质是自然人的经济经营形式，非民法、刑法意义上的单位，非其他单位范围，故其员工不是职务侵占罪适格主体。

7、职务侵占罪中“单位的工作人员”范围应当包括：正式签订劳动合同的工作人员和临时工、实习生、兼职人员等非正式员工。上述工作人员所在的岗位，有主管、管理或者经手单位财物的职责，其利用职务上的便利，非法侵占单位财务的行为，都可以成为职务侵占罪的适格主体。

8、司法实务中与单位形成的承包关系、合作关系、挂靠人员都非职务侵占罪中“单位的工作人员”范围，其没有主管、管理或者经手单位财物的职务职责，亦无法“利用职务上的便利”，即便占有、控制、支配某个单位的财物也是基于其他特定的法律关系的规制和调整。

职务侵占罪犯罪主体的认定，笔者整理职务侵占罪判例，通过裁判要旨，总结出如下观点：

1、个体工商户，不属于职务侵占罪中的“其他单位”。

（2014）临刑初字第331号《刑事判决书》裁判要旨：职务侵占罪的主体应是公司、企业或者其他单位的人员，娱乐中心是个体工商户，不属法律规定的公司和企业；同时《同华人民共和国刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确的定义，不应随意对法律进行扩大解释，故娱乐中心也不属于“其他单位”。公诉机关指控被告人徐某犯职务侵占罪不当，犯罪不成立。

2、与单位存在合作关系、挂靠关系人员，非职务侵占罪中“单位的工作人员”范围。（2013）武刑初字第52号《刑事判决书》裁判要旨。

3、行为人与单位存在承包关系，双方系平等的民事主体关系，非职务侵占罪中“单位的工作人员”范围。（2015）依刑重字第1号《刑事判决书》裁判要旨。

二、何谓“利用职务上的便利”？何谓“利用工作上的便利”？

1、“利用职务上的便利”，应当是指行为人事先基于职务职责占有、控制、支配着本单位的合法财物，并且行为人利用在单位职务职责范围内的权力的便利条件，非法占为己有本单位财物。

2、“利用工作上的便利”，是指行为人事先没有占有、控制、支配单位财物，亦无主管、管理或者经手单位财物的职责，因在单位工作，而了解单位管理的内情、对财物保管的情况知晓、工作场所环境熟悉等具备作案的便利条件。“利用工作上的便利”，实施侵占本单位财物的行为，不能认定构成职务侵占罪。

3、辩护律师要进行证据辩护，审查在案证据的证据能力和证明力，是否能证明行为人事先基于职务或者业务占有、控制、支配着侵占的财物，以推定其具有“利用职务上的便利”可能性，结合其他在案证据以确定是否能构成职务侵占罪。

4、因与单位形成合法承包、转让关系，不能认定行为人“利用职务上的便利”。（2014）泰刑再初字第0002号《刑事判决书》。

三、职务侵占罪的行为人将本单位财物非法占为己有，主观方面必须具有非法所有的目的，即“非法占有目的”。

刑法中的“非法占有目的”作为行为人的主观目的，与行为人主观罪过故意同时存在，针对他人持有或所有的公私财物，积极排除他人占有、支配和控制的心理意图，导致的行为结果是将他人持有或所有的公私财物置于自己或第三人占有、支配、控制之下，意图无偿占有他人财物，且没有合法取得财产的依据或者刑事违法的阻却事由。

职务侵占罪的行为人“非法占有目的”应当产生于行为人取得财物之前，应当根据行为人取得财物后返还财物的意愿、能力、对取得财物的处置情况、事后态度等方面综合研判、推定行为人是否具有“非法占有目的”，这种推定属于“事实推定”，是可以辩驳的，通过在案证据，运用经验法则、印证规则、逻辑规则来进行证据辩护，只要有相反的证据就能推翻。

笔者整理职务侵占罪不具有“非法占有目的”无罪判例，通过无罪裁判要旨，总结观点如下：

1、被告人与被害单位存在合作关系，存在经济纠纷，是否具有“非法占有目的”事实不清，证据不足，存疑有利于被告人，无罪。

（2015）秦刑终字第372号《刑事判决书》裁判要旨：张某甲以其技术和销售渠道资源为基础，为如源公司提供生产、销售服务，如源公司用产品销售利润提成款给付服务费用，双方之间是一种平等主体之间的合作关系，张某甲属于自带管理团队、自主经营、自负盈亏、与如源公司权利义务明确。第二，本罪的主观方面由故意构成，且故意的内容具有将本单位财物非法占为己有的目的。如源公司自2011年3月至2012年2月的全部销售利润提成款均未给张某甲，张某甲在和如源公司之间存在提成款纠纷的前提下，向河南众品公司、唐山鼎晨公司、山东青果公司提供个人账户有一定的民事纠纷因素，并且河南某公司、唐山某公司、山东某公司将货款打到张某甲本人的账户内，《合作协议合同》并未作出禁止。张某甲给如源公司出具欠条一份，并制作还款计划，且同意如源公司将自己的500吨毛豆出卖抵顶欠款，认定上诉人张某甲非法占有目的事实不清，证据不足。

2、被告人与被害单位存在在承包关系，有经济往来，没有就双方帐目进行结算的情况下，不是刑法意义上的非法占有，无罪。

（2015）依刑重字第1号《刑事判决书》裁判要旨：被告人朱某甲与亚麻厂存在承包关系，双方系平等的民事主体关系。在双方未对承包帐目结算的情况下，朱某甲未返还多借的生产资金不具有刑法意义处的非法占有。被告人朱某甲主观上没有非法占有目的，客观上未实施非法侵占的行为，又不符合职务侵占的主体要件，即无公诉机关指控职务侵占的事实，应对朱某甲作出无罪的判决。

四、非法占为己有的实行行为具体包括那些？怎么区分此罪与彼罪？

1、司法实务中职务侵占罪非法占为己有的实行行为具体有：“侵吞、窃取、骗取、”等行为方式。只要是利用了职务之便，能够实现将单位财物非法占为己有的行为，都是职务侵占罪的实行行为方式。

《刑法》第183条第1款关于保险公司的工作人员进行虚假理赔骗取保险金，依照职务侵占罪定罪处罚的规定，是立法的特别规定，不是所有的骗取单位财务的行为都可以认定为职务侵占罪，亦不是所有的窃取单位财务的行为都可以认定为职务侵占罪。

2、职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的区别关键在于：行为人是否事先“利用职务上的便利”占有、控制、支配着单位财物，而非利用工作上的便利实施窃取、骗取行为。行为人与非法占有的单位财物没有职务职责上的直接占有、控制、支配的关系或关联，仅是“利用工作上的便利”从而实施了作案上的便利，窃取、骗取本单位财物的，则应当构成盗窃罪、诈骗罪。

3、关于侵占单位财物，构成贪污或者职务侵占犯罪案件，如何认定共同犯罪的问题《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年6月27日由最高人民法院审判委员会第1120次会议通过）规定如下：第1条、行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。第2条、行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。第3条、公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

在行为人非法占为己有的实行行为方式不同的情况下，是否存在“利用职务上的便利”对区分职务侵占罪的罪与非罪，此罪与彼罪至关重要，笔者整理职务侵占罪判例，通过裁判要旨，总结观点如下：

1、以非法占有为目的，采取虚报工资的方法，骗取单位资金，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的职务侵占罪依法不能成立，职务侵占罪的主体应当是公司、企业或者其他单位的人员，某酒店的注册性质系个体工商户，该酒店从业人员多少、经营规模大小均不影响其在刑法意义上系实质的个人，而不是企业或单位，被告人作为酒店的雇员不属于职务侵占罪的主体。（2015）临刑初字第220号《刑事判决书》裁判要旨。

2、行为人作为村党支部书记，行为本质上是利用职务上的便利，将村集体财产非法占为己有，应当以职务侵占罪追究刑事责任。

（2020）冀0624刑初68号《刑事判决书》裁判要旨：关于本案罪名问题。职务侵占罪，是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。本案中，被告人任村党支部书记，并在户户通工程中负责联系采购水泥事项，其利用该便利条件，使村集体为其个人经营的公司支付水泥款69,000元。被告人的行为本质上是将村集体财产利用职务上的便利非法占为己有，且在庭审中公诉机关对被告人犯罪数额及其辩护人提出的罪名未持异议。综上，应当以职务侵占罪追究被告人的刑事责任。

3、行为人以非法占有为目的，虽然隐瞒事实真相，其欺骗手段系以职务便利为前提和基础，侵占本单位财产，其行为应定性为职务侵占罪，而非诈骗罪。

（2020）沪0113刑初2008号《刑事判决书》裁判要旨：本院认为，职务侵占罪与诈骗罪均系在非法占有目的支配下实施的侵犯财产类犯罪，二者区分的关键在于犯罪行为是否与职务相关。本案中，被告人张某2作为被害单位电商主管，以市场推广等名义虚报经费，后将推广费用非法占为己有。虽涉案5万元款项出自被害单位法定代表人个人账户，但被告人张某2、被害单位均对该笔款项系用于市场推广的公司资金不具歧义，且市场推广等事由确系被告人张某2在被害单位的职务范围，被害单位法定代表人亦系基于此职务信任关系才交付款项。故被告人张某2虚报市场推广等业务开支骗领公司5万元款项后非法占为己有，其行为应构成职务侵占罪，资金来源、取财手段不影响本案罪名的认定。公诉机关关于本节指控罪名不当，应予纠正；被告人张某2的辩解及辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。

4、被害单位并没有处分自己财产的行为，行为人以非法占有为目的，侵占本单位财产，不构成诈骗罪，指控的罪名不能成立，属于职务侵占犯罪的犯罪构成。

（2019）陕0881刑初374号《刑事判决书》裁判要旨：本案中被告人边某等人利用被告人任某某作为来喜分公司磅房过磅员的职务之便，将来喜分公司购买的原煤非法出售，共同从中获利，造成公司财产损失，其行为均已构成职务侵占罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控二被告人系诈骗犯罪。经查，诈骗罪是指通过虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人的信任，致使他人产生错误认识继而处分财产的行为，本案中被害单位并没有处分自己财产的行为，故不构成诈骗罪，指控的罪名不能成立，对二被告人及其辩护人辩称该案属于职务侵占犯罪的辩解予以采纳。

五、何谓“本单位财物”？非法占有的单位财物，须达到数额较大的追诉标准，何谓“数额较大”，何谓“数额巨大”？

“本单位财物”是指本单位合法所有或者持有的财物，包括财产和财产性权利。

职务侵占罪以一定的侵占财物价值作为入罪、量刑的依据和标准，犯罪侵占的数额直接反映社会危害性程度，是区分违法、犯罪、重罪、轻罪的标准之一。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十一条：刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。根据上述司法解释第一条的规定：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”。因此，职务侵占罪“数额较大”的标准应当为六万元以上，“数额巨大”的标准应当为一百万以上。

笔者整理职务侵占罪“本单位财物”、数额较大的追诉标准无法认定的判例，通过裁判要旨，总结观点如下：

1、因与单位存在合作关系、挂靠关系而成立的项目部的财产，不是职务侵占行为侵犯的客体，非职务侵占罪中“本单位财物”范围。

（2013）武刑初字第52号《刑事判决书》裁判要旨：项目部按协议向管理公司交纳管理费，实行独立核算，自负盈亏，因此项目部从其职责范围和管理权限上讲，其与管理公司并非是缔属关系，而是一种挂靠关系，属于自然人、合伙组织经营的范畴。无论是从主体身份上，还是从行为侵犯的客体上，不符合职务侵占罪的犯罪构成要件。

2、个人财产与单位资金存在混同的情况，资金权属不明，现有证据尚不能充分证实职务侵占罪的犯罪数额，存疑无罪。

（2017）黑07刑终7号《刑事判决书》裁判要旨：关于检察机关指控及原审法院认定程某犯职务侵占罪的相关证据存在瑕疵，未予审计程某个人财产是否与木业资金存在混同的情况，资金权属不明，现有证据尚不能充分证实职务侵占罪的犯罪数额。因此，在犯罪构成要件存疑的情况下，本院不予认定，故原公诉机关指控职务侵占罪不成立。

综上所述，“公司、企业或者其他单位的人员”、“利用职务上的便利”、“本单位财物”、“非法占为己有”、“数额较大”作为职务侵占罪的犯罪构成要件，缺一不可，司法实务中认定存在难度和争议。辩护律师应当围绕职务侵占罪犯罪构成要件待证事实的认定，进行证据辩护，审查据以认定构成要件待证事实的证据的证据能力和证明力，实现区分罪与非罪、此罪与彼罪，重罪与轻罪的辩护目的，提高辩护的有效性。

律师简介

杨冬涛 京师（全国）刑事专业委员会理事、京师律所刑民交叉犯罪研究中心副主任

杨冬涛律师，籍贯山东烟台，中国人民公安大学，公安管理专业，法学学士学位 ，2009年开始从事律师工作，2018年8月起在北京市京师律师事务所工作。丰富的司法实践经验，严谨的工作作风、敏锐的洞察力，良好的沟通能力，具备了处理重大、疑难、复杂案件的魄力和涵养。注重解决实际问题，坚持理论联系实际，懂得全方位思考、换位思考。凭优秀的法律专业素养，最大限度的平衡争诉各方利益，谋求公司、企业、个人的权益最大化是执着的追求。诚信、务实、积极进取的资深法律职业人。

业务领域、个人业绩

1、法律顾问：曾任多家大型集团公司及其下属子公司的法律顾问,为企业提供法律咨询、法律培训，出具法律意见。参与的法律事务涵盖了集团公司及其各子公司、各大区、地方分部各种法律事务，涉及商务谈判、商业运营、公司企业法人治理、并购重组、合同评审、知识产权、刑事风险防控、刑事合规审查等，给予法律指导，监督实施。

2、民事、商事案件诉讼：曾经代理的民商事案件诉讼包括但不限于：商事合同、保险合同、知识产权、债权债务、土地拆迁补偿、房产纠纷、婚姻家庭、继承析产、煤炭贸易领域采购、销售、铁路运输环节的贸易纠纷。

3、刑事辩护：2018年担任马某某爆炸罪辩护人，该案被告人当年曾经两次判死刑，两次发回重审，2018年12月经山东高院指令泰安中院再审，改判无罪；2019年3月马某、邵某、刘某国家赔偿案；5·28山东招远麦当劳故意杀人案受害人审查起诉阶段代理人、附带民事诉讼的代理人；

4、法律援助、公益培训：为大兴区采育镇新型农民素质提升工程进行普法培训；为北京新机场拆迁工作普法培训，提供法律公益咨询。代理多起农民工法律援助案件，为维护农民工合法权益尽职、尽责。