本文作者：蒋博律师

引言

行政协议及其诉讼机制，即便是在大陆法系法治水平较为先进的德国与法国，也是在二战之后才渐渐成行、稳定的一种法律制度。而在我国虽然对行政协议有所提及，但在成文规定中初登场，还是在2017年新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第12条第11款，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；”这里其实还是含糊的没有用“行政协议”这个概念，只说了这类协议可以纳入行政诉讼。而直到2019年12月27日最高院公布的《关于审理行政协议案件若干问题的规定》中，对于行政协议的边界、特点以及涉及行政诉讼的程序性问题，作出了更详尽的解释。但即便如此，对于行政机关与法人或者其他组织协商订立的协议，到底何种算作民事协议，何种算作行政协议，实践中仍旧存在争议，不同地区法院的审理标准，也不尽相同。就本文所提到的招商引资协议，其实在人民法院出版社出版的权威书刊《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》中有关第二条的“实务指导”部分里，曾经表述过，“司法实践中，例如治安担保协议、计划生育合同、招商引资协议、行政和解协议、国有资产承包经营出售或者租赁合同、行政机关委托科研咨询协议等，性质上一般属于行政协议。需要注意的是，对于这些非法定的无名协议，不能仅仅通过协议名称进行判断，而应当根据行政协议的要素进行识别。”通过这段表述可以看出，即便是权威解读，也使用“一般属于”这样的非准确性词汇，来态度性的描述而非准确的定义招商引资协议到底是不是行政协议，而且还强调需要根据行政协议的要素“进行识别”。这就更加加剧了实践中对招商引资协议争议案件处理的不确定性，导致几乎在处理招商引资争议案件时，都要出现有关本案到底是行政协议争议还是民事合同争议的讨论。

本文作者结合相关案例，以及自身在办理此类案件中的实践，现就为何实务中会出现对此类协议的认定会有所不同，以及究竟该如何识别判断一份协议到底为行政协议或是民事协议，作出自己的分析与讨论。

一、以行政协议的要素识别，招商引资到底更近似于行政协议还是民事协议？

行政协议的要素，主要体现在《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称“行政协议司法解释”）第一条，按照《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》（以下简称“理解与使用”）的解释，要素应该包括“主体要素”——应该是行政机关与公民、法人或者其他组织之间签署；“目的要素”——为了实现行政管理或者公共服务目标；“意思要素”——协商订立而非单方行政命令；“内容要素”——具有行政法上权利义务内容。

笔者先以自身的理解对这几个要素做个举例区分，然后再结合招商引资协议的特点来具体判断。主体要素来看，只有行政机关与公民、法人或者其他组织之间签署的协议，才叫行政协议。这里的关键点是，一方为行政机关，另一方不能为行政机关。如果两方都为行政机关，或者一方是行政机关，另一方为行政机关雇员，这就不属于行政协议，对此，行政协议司法解释第三条有明确规定。

目的要素，必须是为了实现行政管理或者公共服务目标，那么为了行政机构自身能够正常运行而进行的民事行为订立的例如食堂承包协议、房屋租赁协议，这种显然也不是行政协议。

意思要素，必须是协商，如果是行政命令、指定达成的决议或文件，那么也不能算作行政协议。

内容要素，也就是说协议内容里要具有行政法上权利义务内容，比如政府提供税收补贴、征地、划拨土地等内容，如果没有，也不能认定为是行政协议。

对应着我们看招商引资协议，可以发现首先从主体上来讲，是符合行政协议特点的，多是以地方行政机关与法人或其他组织签署；从目的上看，也是为了提升当地经济、招商引资；作为协商得出的协议，意思要素必然也不缺少；那么关键的问题就是，这份招商引资协议里，到底有没有行政权利义务内容的体现了。

就一般的招商引资协议来讲，可能其中会涉及包含土地出让、划拨，税收优惠、就业支持等一系列的约定，而这些内容无疑体现了行政法权利义务内容。

所以按照要素比对来看，一般的招商引资协议，确实更符合“行政协议”要素的特点，将其归为行政协议，按照相关程序进行处置，是符合行政协议司法解释精神的。因此在2020年行政协议司法解释颁布后，包括最高院在内的大量司法机构，都有将这类招商引资协议认定为行政协议的案例实务。

但是这种审判观点在如今并没有达成统一，仍然有大量的司法实践认为，招商引资协议应属于民事协议，此类纠纷在民事诉讼程序内进行管辖。笔者搜索了相应司法案例，发现这类审判实践主要持有如下两种观点。

第一种是法无明确约定，当事人可自由选择之说。最高人民法院(2017)最高法行再99号裁判文书中曾提出，招商引资协议中民事权利义务的约定与行政权利义务的约定难以完全分离的，当事人对诉讼类型享有选择权。江苏省高级人民法院作出的（2020）苏民终676号民事裁定书中，法庭认为，“目前我国尚无法律法规明确规定招商引资协议属于行政协议”，“……在目前法律、法规并无明文规定招商引资协议属于行政协议的前提下，林达公司作为一审原告，在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权。在林达公司坚持选择民事诉讼程序寻求救济的情况下，法院应当尊重当事人的选择，将本案作为民事案件进行审理。”这种逻辑就是，不管招商引资协议如何从特点上体现出行政协议的特性，但从现阶段规定中，并没有明确的法律法规或司法解释认定招商引资协议就是行政协议，那么其当事方可以自行选择按照民事或行政诉讼方式进行处理。

第二种是基于具体招商引资协议内容、签订的主体地位并没有展现出行政协议特点，认为更近似于平等主体之间签订的民事协议之说。比如江苏省盐城市中级人民法院作出的（2024）苏09民终2152号民事判决书、银川市中级人民法院作出的（2023）宁01民终4549号判决书，主审机构都认为双方是基于平等地位协商，且义务上体现双务性，行政优益权并没有得到更多的体现，所以认为不属于行政协议。但笔者对于这类的法院认定持有保留态度，虽然行政协议的要素没有“平等主体”这一说法，但是其也明显规定了“意思要素”，即双方协商，有一定平等性的体现，如果单从平等性来说就否认其行政协议性质，未免牵强。而从协议内容上来讲，虽然招商引资协议往往充分体现了“双务性”，行政机构往往会提供税收、土地、补贴、人才政策等一定的便利，可这类双务性条款，也往往具有“行政权利义务内容”的特点，更是符合“行政协议”的要素。

所以结合以上几种审判观点来看，虽然实践中仍有部分审判机构认定招商引资协议为民事协议，但根据笔者查找的数据，越来越多的实践都认可招商引资协议属于行政协议，应当按照行政诉讼程序进行处置。但为何各地仍有大量主体会选择通过民事诉讼方式来解决这种更近似于行政协议的纠纷呢？这是值得我们关注和研究的问题。

二、实践中为何各方总以民事诉讼方式解决招商引资协议争议？

1、行政机关选择通过民事诉讼途径来解决招商引资协议，能够更加公平客观的确定各方责任，也避免过分强调行政优益权给相对方造成更大损失

对于一份行政协议，由于行政优益权的存在，从理论上来讲，实际上行政机关甚至有权在相对方没有达成违约或构成解除合同的条件时，就单方变更合同的履行方式甚至单方解除这份行政协议。但现实中如果我们代入行政机关视角，就能理解行政机构在做出这个具体行政决策时的顾虑和为难，也许将可能产生争议的招商引资协议提交民事诉讼途径解决，才是更好的解决方式。

首先我们能够理解，如果行政机关打算做出解除、追究相对方违约责任的动作，往往是基于行政协议的相对方存在履约的过错或其他严重问题，甚至这份行政协议的目的已经不能实现。但招商引资协议作为一份双务的协议，即便履约的一方为行政机关，在履行合同义务的过程中恐怕也难免有瑕疵或者与当初约定不符的情况。这就导致行政机关在解决招商引资协议争议的过程中，考虑到自身履约瑕疵，以及一旦做出具体的行政决策、行政行为后给相对方带来的不利后果，恐怕很难简单的一概而论的做出一个行政决策。尤其是对于一些行政机构来讲，往往签订时行政机构的负责人、工作人员是一批人，多年履行后的工作人员换成了另一批，此时要求并不了解行政协议签署背景、履行情况的行政机构工作人员对这份行政协议做出决策，很有可能并不客观。反而是通过一个完整的司法途径，经过调查、询问、举证质证和辩论之后，才能更客观、更公正的处理这份行政协议的问题。

再者，对于一份行政协议来说，其基础是协议，是由各方充分意思表示、协商一致达成的。如果真的在履行的过程中，就由行政机关单方的以“行政优益权”或者任何其他理由随意地行使行政权力变更、解除合同，那么也明显违背了行政协议设定时各方充分协商、意思自治的原意，也不符合我国依法治国，依法行政的基本国策。即便行政协议的相对方在遇到行政机关的具体行政行为后，有通过行政诉讼主张赔偿的权利，那也不过是一种补救措施，未必能真正弥补非行政机关一方的损失。因此在发生争议、出现矛盾时，行政机关以平等主体姿态，通过民事司法程序解决问题、确定责任，反而能够好的保护当地营商环境，保证依法行政。

另外行政机关通过民事诉讼解决招商引资协议的争议，实践中也有部分是考虑到执行的问题。虽然我们提到行政机关，总是能想到执法权、强制性，但具体行政机关并不相同，其权利、职责及执行能力也大相径庭，如果通过民事诉讼解决争议，那么在有生效司法裁判文书的情况下，对某些行政机关其可以更好的通过执行机构执行裁决内容，这恐怕也是某些行政机关采用民事诉讼途径的一种考虑。

2、选择民事诉讼往往是各方的先置性诉讼策略

在本文的第一部分，笔者已经向各位指出，不同地区的司法实践，对于招商引资协议到底属于行政协议还是民事协议，有着不同的认定。鉴于这种并不明确的情形，行政协议的诉讼参与主体，实践中也仍旧会先行通过民事诉讼试图解决争议，如果法庭认定其属于行政协议，再结束起诉通过行政行为或行政诉讼来解决争议。

三、对于未来该如何解决招商引资协议纠纷的一些思考和建议

就笔者参与的涉及招商引资协议的纠纷过程中，无论是行政机关或是民事主体一方，在处理纠纷时都要首先花费大量时间论证这份协议本身的性质到底是民事协议或是行政协议，即便有的时候行政机关和相对方都希望通过民事司法程序处理问题，但司法机关也要研究确定该协议是否为行政协议，以确定民事审判机构本身是否有管辖权。而实践中也有多起案件，即便已经经过了民事程序的审理，甚至出具了生效判决，也可能会经过再审程序被推翻。这种处理程序，无论对于行政机关还是其相对方，这都是巨大的时间和司法成本的浪费。

我们再设身处地的从行政角度机关考虑，在双方已经存在大量争议，但相对方始终不提起行政协议诉讼的情况下，行政机关难道就因为“行政协议”这四个字的限制，就只能通过行政途径解决问题？而且一旦决策不慎，给相对方造成严重后果，彼时不仅会面临承担责任问题，严重情况下甚至会对当地营商协议造成不利影响。那么为何要限制行政机关主动发起民事诉讼，以平等地位通过司法程序解决争议呢？

即便是对于缔结协议的民事相对方来讲，让民事主体由于“行政协议”这一标准直接就放弃平等主体之间的民事诉讼通道，直接通过“民告官”的行政协议来解决争议，是不是将本来的平等主体履约矛盾变成了行政行为是否适当的挑战？这又真的对民事主体相对有利么？

所以笔者认为，在现阶段还未有明确的规定确定招商引资协议属于行政协议的时候，对于此类在协议中既存在民事权利义务部分，又有行政权利义务内容的协议，应充分尊重各方当事人的选择权。

行政机关可以认为此协议为行政协议，通过具体行政行为解决争议；同时行政机关也可以通过民事诉讼程序，提起对这个协议的民事权利主张。其相对方亦可选择民事诉讼或行政诉讼程序，解决双方争议。

如果协议双方同意按照民事程序或行政程序解决该争议，主审机构应当尊重各方选择，且一旦双方认可协议性质，就应该严格限制各方发表反言，今后不得再以协议性质问题提出上诉或再审申请，节省司法成本。而只有一方认为协议系行政协议，另一方认为协议系民事协议双方不能达成一致时，才应由司法机构判定其具体的协议性质，并按对应程序解决相应争议。这样一来无疑能大大节约各方的时间成本和司法成本，也能让各方更好的着眼于解决协议本身所产生的问题，以平等的地位看待各方在履行协议中的功过是非，最终在司法保障下，达成最终的解决方案。

作者介绍

蒋博

北京市京师律师事务所律师

北京师范大学硕士毕业，在争议解决、投后管理、破产重整及不良资产领域有着丰富的实践操作经验。