►作者：刘明、万春花、张倩文

引 言

不同于单纯的动产或其他物权，商业秘密本质上属于信息，如经营、技术信息等。当侵权人通过不正当手段获取、使用、允许他人使用或披露权利人所享有的商业秘密时，该商业秘密所能产生的价值以及能够为权利人所带来的竞争优势会大大降低，甚至归于虚无。那么权利人应如何主张因商业秘密被侵犯所造成的损失并要求侵权人进行赔偿呢？本文将围绕损失认定来探讨实务中的认定焦点问题与认定路径。

一、侵犯商业秘密罪的损失种类

2020年9月12日最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，就刑法第二百一十九条的适用解释中规定：

实施刑法第二百一十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在 30 万元以上的；（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在 250 万元以上的，应当认定为刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。

对于行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

根据上文可知，损失认定一般分为以下几种：

1.商业秘密本身的合理许可使用费；

2.权利人因侵权行为而遭受的损失；

3.权利人围绕侵权行为所实施的维权、补救费用。

在实际操作中，对于商业秘密的许可费用和维权费用的计算相对直接，然而在确定权利人因侵权行为遭受的损失方面，由于行为的隐秘性和因果关系的不明显，计算过程往往较为复杂。司法实务往往采取“推定”的方式进行计算。其中在确定损失数额时，原则上以“因侵权行为导致的销售量损失”乘以“自身产品的合理利润”进行确定。在没有相关证据确认的情况下，“因侵权行为导致的销售量损失”可以用“侵权人实际销售的数量”进行推定，“自身产品的合理利润”可以以“侵权产品的实际利润”进行推定。

二、实务中的损失认定路径

（一）机会利益损失数额的认定

案例一：吉利威马案

案件基本情况：2018年，浙江吉利控股集团有限公司和吉利汽车研究院控告威马集团以及其四家关联公司侵犯其商业秘密，威马一方以吉利一方离职人员作为发明人或共同发明人，利用在原单位接触、掌握的有关新能源汽车底盘应用技术以及其中的12套底盘零部件图纸及数模承载的技术信息（以下称涉案技术秘密）申请了12件实用新型专利，并在缺乏技术积累与合法技术来源的情况下推出威马EX系列型号电动汽车，上述电动汽车在底盘及底盘零部件上显著使用了吉利一方的商业秘密。

在诉讼过程中，吉利方未能就被侵权所受实际损失提供直接证据，威某方也因其自身经营原因为亏损状态。对此，法院在认定威马一方构成对吉利商业秘密的侵犯这一基础上，指出威马通过侵害涉案技术秘密所减少的研发成本或亏损，应当属于威某方因侵权获得的利益。但鉴于本案缺乏计算威某方因侵害涉案技术秘密而减少研发成本或亏损的直接证据，故法院认为可以以新能源汽车代表性企业同期利润（同行业期待利益标准）为参考。

案例二：汪某侵犯商业秘密宣告无罪案

江苏省盐城市人民检察院指控，2011年4月，被告人汪某在江苏A机械装备公司派其去武汉参加非开挖水平定向钻机展会期间，在没有办理正常离职手续的情况下离开公司，且私自将该公司自主研发的各系列非开挖水平定向钻机的全套图纸资料通过U盘拷贝携带至江苏B机械制造公司。在后续担任该B机械制造公司技术部工程师期间，汪某在上述商业秘密信息的基础上修改，参与设计出数个水平定向钻机并在市场上销售。

在诉讼过程中，盐城某鉴定所依据江苏某机械装备公司单方面提供的材料作出损失鉴定，提出涉案水平定向钻机和其中履带总成的营业利润分别是403664.73元、211664.74元，而汪某辩护人则提出：该鉴定所前一份报告认为销售一台整机利润才40万元，该份鉴定报告认为其中一个部件的销售利润就达21万元，明显缺乏依据，违反客观事实。最终，江苏省高级人民法院采纳了汪某及其辩护人一方的上诉理由与辩护意见，认为作为水平定向钻机组成部件之一的履带行走装置利润率超过整机利润的50%，其客观真实性存在合理怀疑（期待利益的获得应具有盖然可能性），根据现有证据尚不能认定江苏A机械装备公司的涉案损失数额达到刑法规定商业秘密犯罪50万元以上的入罪标准。

（二）研发成本的数额认定

案例三：林某等侵犯商业秘密案

被告人林某、叶某均为权利人公司员工，并先后从该公司离职。2015年，叶某在明知林某入职权利人公司的竞争公司的情况下，仍将权利人关于新的液晶显示屏的在线监测方法的商业秘密通过邮件形式发送给林某，林某在接收文件后，又将文件发送到给该公司的同事郑某、蔡某等人，供其在调查同行企业产品设备不良率数据时作为参考使用。广东省惠州市惠城区人民法院认定，林某等人行为目的在主观上虽与为了金钱利益而直接盗取出卖商业秘密有本质上的区别，但仍属于侵犯商业秘密。谈及损失问题，此案中，林某等人并未就该商业秘密产生销售利润，也并未基于使用、披露或允许他人使用等获得财物或财产性利益。故法院认定，关于案涉商业秘密的生产计划编制所花费的人力成本与市场情报成本，应当认定为侵犯商业秘密导致的损失的问题。原因在于，涉案文件所示的秘点所含的技术信息旨在克服现有的液晶显示屏的在线监测的不足，对液晶显示屏的在线监测方法进行优化，特别对光学测试、膜厚测试环节重点优化。而这种优化过程必然要通过将技术方案调整与生产过程相结合对监测参数或指标、监测方法等进行反复实验验证。通过涉案文件所示技术信息所涉监测参数或指标、监测方法及在线分析仪器的布局可以了解到公司各个产品的测试时间、公司的产能需求、提升良率的方法等。而公司的产能需求、提升良率的方法等信息正是公司制定生产计划调整生产运营规划的重要参考依据，公司获得以上技术信息需要投入大量人力物力长期艰辛的试验摸索。

（三）合理许可使用费的数额认定

案例四：廖某、詹某与某资产管理有限公司侵犯商业秘密案

廖某于2017年至2019年3月就职于某生物科技有限公司，主要负责设备采购的验收及资料整理，并与公司签订了劳动合同及保密协议。2018年起，廖某与某资产管理有限公司法定代表人及研究员詹某、程某等人为考察投资项目接洽，并在2019年将其窃取的天然香料生产工艺技术信息交给程某等人，后转交詹某，詹某分四次转账给廖某共计人民币8.2万元。经鉴定，涉案天然香料生产工艺技术信息属于“不为公众所知悉的技术信息”，廖某等人存储的有关技术信息大部分与其内容相同或实质相同，后经评估，涉案商业秘密专有技术普通许可使用权评估值为人民币858万余元，在此基础上，某市中级人民法院认可了以合理许可使用费的评估值为损失数额的认定路径。

三、现阶段主要争议点——主观恶意（惩罚性赔偿的前提）的认定

客观上的损失数额推定确实对于认定具体的权利人损失数额与侵权人赔偿数额起到重要的作用，但是在实务案例中，对于最终认定赔偿数额的因素，人民法院不仅考虑到客观上的权利人期待利益、研发成本等，还注重对于侵权人主观恶意的思考。例如在(2021)最高法知民终312号 香港某科技公司等侵害商业秘密一案中，由于侵权行为导致商业秘密完全泄漏，因此造成的损失可以量化，此时人民法院认为于赔偿金额的认定，考虑的因素包括：（1）侵权人的主观恶意；（2）被侵权人因侵权行为遭受的损失；（3）维权所花费的合理支出等。但是根据主观要素客观化的要求，究竟何种形式的侵权可以认定为“恶意大”，这在实务中存在不同的理解。

在（2022）最高法知民终17号案件中，法院明确指出，汇某公司不仅通过不正当手段获取了长某公司的商业秘密，还在产品宣传中宣称其产品为“原产品的升级版”，具有明显主观恶意。这一行为表明，侵权人不仅知道其行为的违法性，还通过误导性宣传进一步扩大侵权后果，体现出主观故意。而在（2022）最高法知民终2269号案件中，黄某通过工作邮箱将公司技术信息发送至私人邮箱，并进一步向案外人披露、使用，行为具有隐蔽性，且其行为违反保密义务，体现出明显的主观恶意。这一些实务案件均表明法院对于恶意的认定并没有具体的规定限制，而是根据个案情况进行认定。

我们认为，即便没有相关文件明确规定何为“主观明显恶意”，但是根据实务判例仍然可以进行一定的归纳。即：

1.侵权行为主观明知并积极追求损害结果的发生。例如在（2024）湘02刑终42号案件中，法院指出，马某作为长沙某电子技术有限公司的实际控制人，明知其研发团队存在侵权行为，仍放任、纵容，并使用仿真器等手段非法获取技术信息，进一步证明其主观恶意。

2.侵权手段的隐秘性、持续性（一般表现为侵权人与权利人存在特殊关系）。例如在（2023）最高法知民终2724号案中，法院指出，高某身为权利人单位外协人员，伙同权利人前员工等人通过非法手段获取并使用商业秘密，用于生产销售侵权产品，构成共同侵权。该案例强调，侵权人身份（如前员工、技术提供者等）及行为方式（如非法获取、非法使用、共同侵权等），均是认定主观恶意的重要依据。

3.损害结果对权利人以及市场的影响巨大。例如A公司侵犯B公司商业秘密案中，侵权人销售侵权产品导致权利人损失约1155万元，达到“重大损失”标准。在本案中尽管缺乏直接主观故意证据，但法院通过侵权行为的客观表现推定其主观恶意，损害结果的巨大性成为定罪关键。

可以看出，主观恶意的认定在侵犯商业秘密案件中，需综合考虑行为人是否明知或应知其行为违法、是否违反保密义务、是否采取隐蔽手段、是否造成市场混淆或经济损失等因素。在司法实践中，主观恶意往往与侵权行为的持续性、隐蔽性、后果严重性密切相关，是判断侵权责任及赔偿金额的重要依据。

四、结语

伴随着实务案情的不断变化，侵犯商业秘密的损失数额之认定呈现纷繁复杂的特征，我国商业秘密侵权损害赔偿制度体系，在未来仍需经历一段逐步完善的历程，但有关主体在围绕商业秘密损失数额进行认定与交锋时，仍应当充分发挥法律的指引功能，综合考虑销售利润、研发成本、偿债能力等影响因素在商业秘密侵权损害赔偿中的比重，保证主张损失数额的相关证据具备足够的关联性与真实性，在实现全面赔偿、损益同销的同时，拒绝对法定赔偿的滥用。

作者简介

刘明 律师

京师律所（全国）舞弊犯罪研究中心副主任，京师律所（全国）刑事专业委员会理事。

某直辖市公安局公安工作经验，担任某头部互联网企业华东区域合规监察负责人五年。长期专注于企业反舞弊和商业秘密保护研究，为企业提供包括合规建设、反舞弊调查、商业秘密调查等法律服务。

万春花 律师

京师律所（全国）知识产权委员会理事，京师上海律所合伙人、知识产权中心副主任。

有工科、法律双重教育背景，长期从事知识产权领域业务。代理过多家大型企业知识产权纠纷，同时在商业秘密纠纷方面经验丰富。

张倩文 团队顾问

某直辖市公安局公安工作经验，调查取证经验丰富，在控告的证据取证精准度、以及辩护角度突破性方面具有专长。具备丰富的知识产权、金融类等犯罪辩护实务经验。