摘要：被害人获得赔偿的权利是一项重要的司法救济权。然而，由于目前我国立法上的冲突与漏洞，加上司法实践中的执行问题，导致被害人往往很难获得实际赔偿。本文在一起诈骗犯罪被害人财产执行救济问题上，提出诈骗犯罪中被害人财产权益保护的路径。本文主张，诈骗犯罪被害人财产执行救济的路径首先从案件本身入手探究是否有为被追缴的赃款赃物，如果有则应当提起申请执行异议，追缴本案相关人员一切的相关财产；其次通过审判监督程序纠正裁定或判决错误；最后进行民事起诉。

关键词：诈骗犯罪；掩饰隐瞒犯罪所得收益罪；赃款赃物；财产执行救济路径

前言

近年来，诈骗罪相关判决中得不到有效赔偿颇多，而司法实务中，法官往往出现“同案不同判”的现象。在ALPHA 法律检索网站上，高级检索选项中掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪+诈骗可以检索出刑事案例共计12669起。其中量刑情节中退赃退赔2016起、违法所得6041起、取得谅解848起，合计8905起。加入“追缴”条件具有5991起。该数据说明还有大量诈骗罪与其下游犯罪存在没有获得有效赔偿的情况。本文以诈骗犯罪中被害人财产执行救济路径为研究视角，探讨诈骗犯罪案件中被害人财产权益维护的问题与难点，并设计被害人财产执行救济具体的实施路径。

一、一起诈骗犯罪中被害人得不到有效赔偿引发的思考

2018 年 7 月至 2019 年 5 月间，被告人杨晓婷从被害人于丽娜、张宝龙处购进手机后，以低于进购价格将手机出售给陈某、符某 1、沈阳裕福祥通讯商行等，并以网络 结账需要账期为由拖延向被害人全额支付货款。其间，于丽娜多次向杨晓婷催要货款，杨晓婷编造支付宝账户、转转平台被冻结等理由，以给付少量货款的方式，诱骗于丽娜继续大量向其 供货，被告人杨晓婷造成被害人于丽娜、张宝龙手机货款及运费损失共计人民币 4692863 元。2019 年 10 月 22 日 9 时许，在盘锦市出租屋内，侦查员将被告人杨晓婷抓获。

审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人杨晓婷以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨晓婷犯诈骗罪的犯罪事实和罪名成立，予以支持。法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。法院认为，被告人杨晓婷以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨晓婷犯诈骗罪的犯罪事实和罪名成立，予以支持。关于被告人杨晓婷在法庭审理过程中对公诉机关指控其犯罪数额有异议，认为其没有诈骗这么多的辩解，经查，证人董某、徐某1、宋某、刘某等人的证言、被害人于丽娜、张宝龙的陈述、被告人杨晓婷的供述和辩解、审计报告、聊天记录、欠条、运单等证据相互印证，证明被告人杨晓婷诈骗他人财物共计人民币4692863元。被告人杨晓婷诈骗他人财物共计人民币4692863元，公诉机关建议对其判处有期徒刑十二年至十五年，并处罚金的量刑建议，予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条判决：一、被告人杨晓婷犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元。二、责令被告人于本判决生效后十日内退赔被害人于丽娜、张宝龙人民币4692863元。三、随案移送的黑色账本1个、苹果7plus手机1部、白色苹果手机2部、黑色苹果手机2部，依法做物证保管。

下游犯罪中沈阳某通讯商行（以下简称某手机行）， 即沈阳某通讯商行，系个体工商户。被告人张铁超系某手机行的经理，负责手机采购及经营等。2019 年 3 月至 5 月间，张 铁超低价大量从杨某婷（另案处理）处收购某手机行出售给普 翔、洪某等鞍山地区手机批发商的回流手机。经鞍山新兴会计师事务所有限公司审计，2019 年 3 月 10 日至 2019 年 5 月 17 日期间，张铁超通过沈阳某手机行从杨 某婷处低价回购沈阳某销售给鞍山鑫富晟通讯的手机、PAD 等 回流电子产品 630 台，回购价格总计人民币 3421670 元。审 计过程中发现 4 台手机出现了两次购进现象，回购价格总计人 民币 39730 元。张铁超回购上述 630 台电子产品实际获利人 民币 27990上诉人张铁超明知其收购的手机为犯罪所得， 为牟利而在两个月的时间内先后数十次收购手机六百余部，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重，最终判决张铁超犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。

通过上述案例可知看似在杨晓婷诈骗判决中被告退赔被害人4692863元，而实际上，被告早已经将资产转移，其名下已无任何财产，根本没有偿还能力。而其下游犯罪掩饰、隐瞒犯罪收益所得罪中，却并无判令被告张铁超退赔被害人的情况。这就导致被害人在此种情况下无法得了任何赔偿。

笔者认为在本案中诈骗犯罪中被害人财产执行救济问题不应随着案件的生效而尘埃落定，应对诈骗犯罪中被害人财产权益如何有效保护进行深入思考，做到打击犯罪的同时，更有效、更合理地保护被害人合法的民事权益。

二、诈骗犯罪中被害人财产权益保护现状及理论

诈骗罪，是指欺骗他人使之产生错误，并基于该错误所产生的有瑕疵的意思，交付财物或者财产型利益。①各国刑法理论与审判实践普遍认为，诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。②被害人获得赔偿的权利是一项重要的司法救济权。刑事损害赔偿制度包括刑事附带诉讼、单独提起民事诉讼、被告人自愿偿还以及保险理赔等方式。③刑事损害赔偿诉讼是指被害人对于因犯罪造成的损失而得到弥补的诉讼方式，它包括附带民事诉讼，单独提起民事诉讼、法院判决偿还和国家补偿等几种形式。④根据我国现行刑事立法，刑事被害人民事权益获得救济主要通过法院依职权判决追缴、责令退赔，在刑事附带民事诉讼中以及在追缴、退赔不能时由被害人另行提起民事诉讼这三种途径。⑤然而，由于目前我国立法上的冲突与漏洞，加上司法实践中的执行问题，导致被害人往往很难获得实际赔偿。

笔者认为，造成上述案例中被害人财产执行救济困难的原因主要有以下三点：

1.赃款赃物没有得到有效认定而无法追缴

在诈骗案件中，被害人的财物普遍以赃款赃物的形式存在于案件之中。随着案件的进行大多数诈骗犯罪人都会将所骗取的赃款赃物转移出去，导致其名下没有可以足够赔偿给被害人的财产，这也是该类案件没有得到有效赔偿的根本原因。故如何将更多的侵权责任人加入追赔的范围，成为保护被害人财产利益的关键。

2.赃款赃物在刑事审判中被割裂，下游犯罪应当认定而没有认定

在诈骗案件中，因为赃款赃物流向的问题，往往会衍生出下游犯罪暨掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。该类犯罪也是导致被害人财产追索困难的重要原因。往往在司法实践中，掩饰隐瞒犯罪会另案处理，导致与其上游犯罪割裂开，甚至有些判决中没有对被害人财产情况的说明，仅仅追缴犯罪嫌疑人的刑事责任，而没有对被害人进行赔偿。对于诈骗财产进行的跟踪，以赃款赃物为核心进行全面的追缴，也是保护被害人财产利益的关键所在。

3. 诈骗犯罪被害人在刑事附带民事诉讼无法得到足额赔偿

刑事诉讼的追缴和退赔程序属于公权力，且局限于刑事诉讼，根本不能代替当事人行使私权救济。其与民事诉讼在理念、证明标准、保护范围方面存在很大不同，况且当事人无法启动该程序。刑事案件的刑罚是对犯罪行为的公法制裁，而民事案件的赔偿是对当事人所造成损害的赔偿，以补偿性为原则，以惩罚性为补充。民事被告对被害人的民事赔偿与刑事案件中司法机关对犯罪所得的追缴与责令退赔不存在冲突。刑法作为国家公法，侧重于公权保护，而民法作为私法，侧重于私权保护。刑民交叉案件所涉及的范围一般是侵犯被害人个人人身或财产案件，其中大部分从行为性质上看是较轻缓的案件，那些从根本上危及国家安全和社会稳定的严重犯罪，一般不可能刑民交叉。所以，对于刑民交叉案件在一定程度上尊重当事人主要是被害人的自主选择权，不会对国家和社会造成根本性的影响。我国刑事诉讼法虽然将被害人规定为诉讼当事人，但对被害人的保护力度却非常小。被害人在刑事诉讼中不能提出独立的诉讼请求，对刑事判决不服，不能提出上诉，只能请求检察院抗诉。所以，我国刑事诉讼的功能定位就是侧重于公权保护，而对被害人的私权保护却基本缺位。而刑事犯罪最直接、最根本的受害者是被害人，他们在无法通过刑事诉讼程序充分保护其被侵犯的权利的情况下，选择通过民事诉讼程序保护其应有的权利，就具有正当性。

三、诈骗犯罪中被害人财产执行救济问题解决途径

（一）从案件本身入手探究是否有为被追缴的赃款赃物，如果有则应当提起申请执行异议，追缴本案相关人员一切的相关财产。

1.执行异议

对于赃款、赃物提出异议。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第15条：执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。

“应予认定而未认定”即被害人认为某一财产属于赃款赃物，但刑事判决并未认定，被害人提出异议的。

以本案来说具体操作为向鞍山市铁东区人民法院执行部门提起执行异议（对张铁超等人掩饰隐瞒犯罪所得的判决提出异议，如铁东区法院驳回，则10日内向鞍山市中级人民法院提起复议）

图1 执行异议申请程序流程图

“赃款赃物”是指《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第11条中“刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物”，上位法上对应的是《刑法》第64条中“犯罪分子违法所得的一切财物”。赃款赃物具有两个方面的主要特征：一个方面是具有证据价值和经济价值的双重属性。赃款赃物与案件真实情况的发生、发展有着客观内在的联系，因而对案件具有证据价值;同时，赃款赃物也具有民法上物的特征，即人们能够支配的具有经济价值的物质实体和自然力，民法上的物基本上也可以成为赃物，其特征没有因为诉讼而发生改变。另一方面，赃款赃物必须是行为人采用违法犯罪手段所获取的财物，它既不同于作案工具，也不是行为人的个人合法财产，更不是违禁品。在实践中，认定赃款赃物时必须将其范围严格限定在行为人采用违法犯罪手段所获取的财物之内，不得与行为人其他财产相混淆。行为人的个人财产可以是罚款、罚金、没收财产等行政和刑事处罚措施的标的，但决不能够成为追缴的对象。

以上述案件为例。张铁超等人从杨晓婷处低价回购手机等。张铁超收购的630部手机以及IPAD，回购价3421670元。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干 规定》第四条规定，“人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法 对被告人的财产状况进行调查；发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结其相应财产。本案中，张铁超等人将杨晓婷诈骗来的财物销售给他人，应当认定为赃款赃物，故对于未出售的应当扣押，对于出售所得财产应当冻结。

2. 掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪中与诈骗赃款赃物有关联的应当追缴

掩饰、隐瞒犯罪所得罪，本罪在刑法理论上被称为赃物犯罪或赃物罪。本罪的行为对象是犯罪所得及其产生的收益。这里“犯罪所得”是指犯罪所得的赃物。其行为特征包括窝藏、转移、收购、代为销售及其他掩饰、隐瞒的方法。与本案相关的“收购”，是指“收买不特定的犯罪人的赃物或者购买大量赃物的行为；对于购买特定的少量赃物自用的，一般不应认定为犯罪”。“代为销售”，是指接受本犯的委托，将赃物有偿转让他人的行为。我国刑法将赃物罪规定为妨害司法的犯罪。而国家的司法作用包括追缴赃物，将其中一部分没收、一部分退还被害人。就后者而言，赃物犯罪侵害的正是被害人的追求权。故从本罪的行为对象、行为特征、犯罪性质上看，本罪必然包含赃物，相应必须有对应的被害人。

从案件事实上，以张铁超为例。张铁超630部手机、iPad来自杨晓婷，而张晓婷则是通过诈骗从被害人张宝龙处取得，物品流向为张宝龙-杨晓婷（诈骗手段）-张铁超等人（掩饰隐瞒手段）-不知情的第三人（贩卖），可见张宝龙损失手机、iPad最终是由张铁超出售。张铁超出售的货物就是张宝龙因为诈骗所损失的货物。行为与损失具有直接的因果关系。

从法律基础层面看，行为人采用违法犯罪手段所获取的财物为赃物。本案中，张晓婷通过诈骗取得该630部手机、iPad。张铁超通过掩饰隐瞒犯罪所得取得630部手机、iPad。二者取得均系通过违法犯罪手段。由此可见，这630部手机、iPad如果出售即是赃款，如未出售即为赃物。本案为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，定案依据明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰。想要成立犯罪必然要有赃款，赃物。张铁超等人处置的正是被害人张宝龙的财产。具有证据价值与实际价值，应当认定为赃款赃物。

根据刑法第六十四条:犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干 规定》第四条规定，“人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法 对被告人的财产状况进行调查；发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结其相应财产。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

（一）对方明知是诈骗财物而收取的；

（二）对方无偿取得诈骗财物的；

（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

本案中，张铁超等明知张晓婷手机是犯罪所得，并以明显低于市场的价格取得，同时触犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，符合上述1.3.4条，没有卖掉的手机为赃物应当予以追缴，卖掉手机因为善意取得问题只能追缴相应部分的赃款。故从上游诈骗罪角度来看赃款，赃物应当追缴。

本案从另一个角度张铁超等人所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪来看，上文已经明确论述，杨晓婷所诈骗的赃物即为张铁超等人犯罪的赃物，故亦应当予以追缴。

3.诈骗判决中，已经判定足额退赔，还应当优先追缴赃款赃物

追缴与退赔是完全不同的法律概念，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号）明确，“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”追缴针对的是赃款赃物及其孳息和转化物，而责令退赔则是赔偿问题，执行对象是犯罪分子的个人合法财产。

刑事诉讼中的“违法所得”可分为两种，第一种是已控违法所得，即在审判时已经追缴到案的财物（已采取查封、扣押、冻结等措施）。第二种是未控违法所得，即在审判时尚未追缴到案，需要在执行程序中查找并继续追缴的财物。

对于已控违法所得的处理。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释[2014]13号，2014年11月16日）第六条第三款规定，“判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。”刑事判决生效后，执行机构依据判决内容执行追缴，并不存在障碍。

对于未控违法所得，应当继续追缴。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，2016年4月18日）第十八条规定，“对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。”

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019年1月30日）第九条规定，“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合”

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（2019年4月9日）第十四条规定，“人民法院作出的判决，除应当对随案移送的涉案财产作出处理外，还应当在判决书中写明需要继续追缴尚未被足额查封、扣押的其他违法所得”。

（二）通过审判监督程序纠正裁定或判决错误

1.再审对象

（1）对于上述异议申请的裁定（如果申请被驳回）

（2）对于判决本身的再审

2.申请依据

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第15条：执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。可能刑事部门不予补充裁定，只能通过再审的方式追回权利。

《刑法》第六十四条规定的“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。

3.再审理由

以张铁超、陈川等判决中没有对被害人张宝龙进行赔偿追缴或责令退赔的判决，应当追缴或退赔而没有。应当认定为赃物，而没有认定导致被害人巨大经济损失。且与本案相关人员应当承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百七十六条规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。换言之，只要是被告人非法占有、处置被害人财产的，就应当予以追缴或责令退赔，掩饰、隐瞒犯罪所得罪即被告人非法占有、处置被害人财产，当然应当适用上述规定，承担赔偿责任。本案中，最终是张铁超等人通过非法手段实际占有并处置被害人财产，其犯罪行为与被害人损失之间具有直接因果关系，故张铁超等人应与杨晓婷承担连带赔偿责任。但原审判决中并没有对赃款赃物的追缴，也没有对于被害人的赔偿部分，故原审裁判事实认定不足，法律适用不当应当进行再审。

（三）民事起诉

1.起诉对象

与案件追缴相关人员

2.民事案由

侵权纠纷、不当得利

3.具体分析

（1）《最高法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》中明确指出：在经过追缴退赔程序后被害人仍不能弥补损失的，被害人不能另行提起民事诉讼。张铁超等人判决中没有判决追缴、责令退赔。根据（2017）最高法民再304号案裁判观点中指出通过追缴、责令退赔程序无法得到救济，被害人可另行提起民事诉讼。

（2）经过追缴或者退赔仍不能弥补损失（如利息、折旧等），被害人可以另行提起民事诉讼。《刑事裁判涉财产部分执行规定》第十条第四款规定：“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿”，对此，最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定的理解与适用》中认为，“实际损失”仅指被害人原有财物的等价赔偿，而不包括其他损失的赔偿。人民法院应当对赃款赃物及其收益一并追缴，收益应上缴国库。根据上述规定，结合司法实务可知，退赔被害人的损失应仅指本金损失、原物损失，而不包括被害人利息、折旧等损失。也就是说，被害人经过追缴或者退赔不能弥补损失的，向人民法院另行提起民事诉讼的，人民法院应当受理，只是对于利息或者折旧应当予以扣减，可以参见（2019）赣民终181号案。

（3）一般而言，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，主要有两种情况：一是经过追缴或者退赔，赃物（原物）没有全部追缴，赃款（本金）没有全部退赔，或者兼而有之，被害人的损失仍未得到弥补。此种情形，一般表明赃物已无法追缴，被告人也无退赔能力，类似于无法执行的情况。但是，由于已经在刑事判决中判决继续追缴或者责令退赔，任何时候，只要发现被告人有财产，司法机关均可依法追缴或者强制执行。被害人另行提起民事诉讼的，人民法院不予受理，否则就会造成刑事判决和民事判决的重复、冲突。但是，对于刑事判决中没有继续追缴或者责令退赔内容的，如何解决有分歧意见。刑事诉讼程序已经终结，且生效刑事判决中没有继续追缴或者责令退赔内容，被害人根本无法重启刑事追缴程序，也无判决依据申请人民法院强制执行，所以，只能允许被害人另行通过民事诉讼程序解决。

（4）结合上述观点，本案也可以向张铁超等与诈骗犯罪相关人员提起民事赔偿诉讼。

四、结语

诈骗犯罪中因被害人财产救济的路径不明确，导致被害人很难得到及时、有效地赔偿，而现行法律的不完善让这种情况变得更为严重。笔者认为从根本上解决受害人财产保护路径，不仅有助于保护受害人个人财产权益，帮助被害人消除因犯罪行为引发的对社会的不信任与仇视心理，让被害人积极地回归原有的社会生活，使一切因犯罪所引起的涟漪和波澜归于平静，其对于整个社会的稳定也具有极为重要地意义。

参考文献

1.张明楷著：《刑法学（第三版）》[M]，法律出版社2007 年8 月第3 版。

2.王利明著：《侵权行为法归责原则研究》[M]，中国政法大学出版社2003 年版。

3.陈佩佩：《从“冒领黄金手链案”谈三角诈骗的实践探索》[J]，载《法制博览》2015年04 期。

4.江伟：《侵财型犯罪中被害人权益救济的冲突和完善》[J]，载于《北华大学学报（社会科学版）》，第13 卷第4 期。

5.杜芳：《论刑事追缴程序》[J]，载《求索》2009 年第1 期。

律师简介

蒋喆

北京市京师（沈阳）律师事务所

北京市京师律师事务所全国刑委会理事

中国法学会会员、中国中小企业协会调解中心调解员、辽宁省法律逻辑与证据学学会常务理事，辽宁省建筑法学常务理事，辽宁省教育法学会常务理事，辽宁省刑法学研究会理事，辽宁省经济法学会理事，沈阳市律师协会刑事专业委员会委员，沈阳市律师协会涉外与自贸区专业委员会委员，鞍山市中级人民法院特约调解员、沈阳市铁西分局法律顾问。

高士博，执业律师、一级建造师（通信与广电专业），曾担任某公司项目经理。参与多起公司招投标至竣工验收全过程管理项目，有着丰富的建设工程经验。从事法律工作以来，勤于专研，参与案件50余起。研究领域：工程经济纠纷，公司类犯罪等。