引 言

随着人口老龄化加剧，适龄劳动力规模逐渐缩小以及社会健康状况和人均寿命的大幅度提高，劳资关系领域中的超过法定退休年龄的群体不断扩大。由此引发该群体受到职业伤害后“工伤”救济难题：用人单位通常以双方不存在劳动关系，单位无法为劳动者购买工伤保险为由拒绝承担“工伤”责任。

《工伤保险条例》对超过法定退休年龄这一主体能否认定工伤没有明确规定。《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》（以下简称《若干意见（二）》）第二条列举超过退休年龄因工受伤适用《工伤保险条例》的情形，“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”除却用人单位“按项目参保方式缴纳工伤保险”的情形（实践中只个别地区能为已退休人员单独参保），《若干意见（二）》列举的各种情形在司法实践中如何应用？

典型案例

1.未办理退休手续或者未享受基本养老保险待遇

(2021)苏12行终54号

基本案情：吕某英1969年出生，系上海某贸易公司员工，2019年7月16日上午7时许，吕某英驾驶电动自行车上班途中，行至姜堰××宸百货门前人行道横线上发生交通事故，事故认定书认定吕某英对事故无责任。2020年8月6日泰州市姜堰区人力资源和社会保障局作出327号认定工伤决定书。上海某贸易公司不服，起诉撤销该决定书。

裁判观点：发生事故时吕某英50周岁，已超出法定退休年龄，但其仍在上海某贸易公司处工作，且未办理退休手续，亦未享受城镇职工基本养老保险待遇。根据《若干意见（二）》第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”其在上班途中受到非本人主要责任的交通事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定情形，应予认定工伤。

2.已达退休年龄且已经领取基本养老保险金

（2017）苏06行终615号

基本案情：朱某达生前系蓝山公司员工。2015年12月5日5时许，朱某达驾驶电动自行车前往蓝山公司上班途中发生交通事故，后经医治无效死亡。2016年12月12日，南通人社局认为朱某达已享受职工养老保险待遇，决定终止朱某达的工伤认定。朱某达妻子周某英提起诉讼，请求撤销南通人社局作出的《工伤认定终止通知书》。

裁判观点：朱某达于2011年12月以被征地农民的身份参加企业职工基本养老保险，折算了企业职工养老保险年限、补缴个人应缴纳养老保险费后自2012年2月开始领取企业职工基本养老金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款，《若干意见（二）》第二条第二款，朱某达不属于《工伤保险条例》调整范畴，南通人社局因此终止工伤认定并无不当。二审法院维持一审判决。

3.未缴纳社保不享受城镇职工基本养老保险待遇

(2017)苏12行终126号

基本案情：宋某兔系高邮市某村村民，1963年出生。2014年3月11日宋某兔与汇鑫公司签订为期1年的用工《合同书》，宋某兔达到法定退休年龄后依法未享受城镇职工基本养老保险待遇。2014年5月3日下午，宋某兔在操作甩桶过程中不慎跌入身后的沸水池中受伤。2016年8月26日，兴化市人社局，对上诉事故伤害认定为工伤。汇鑫公司对决定不服，诉至法院。

裁判观点：宋某兔与汇鑫公司存在劳动关系，依据最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《答复》，《若干意见（二）》第二条第一款，宋某兔是务工农民，事故发生时，虽超过法定退休年龄，但其是在工作时间、工作场所内、因工作原因受伤，且不享受城镇职工基本养老待遇，应当适用《工伤保险条例》有关规定进行工伤认定，判决驳回原告诉请。二审法院维持一审判决。

法理浅析

案例中否认工伤的一方坚持认为超过法定退休年龄的劳动者无法与用人单位建立劳动关系，不存在认定工伤的前提条件。笔者更赞同此种观点：超过法定退休年龄人员可以与用人单位建立劳动关系，法律并不禁止超过法定退休年龄的人员从事工作，只要未违反法律禁止性规定的、有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。可见，“超龄”人员与用人单位劳动关系终止亦有条件：已经依法享受基本养老保险待遇。

结合上述案例，在用人单位坚持不认为是“工伤”，劳动行政部门认定为工伤的情况下司法裁量中主要考量因素有二：（1）退休返聘人员因工受伤时是否已经享受工伤保险待遇或者领取基本养老保险金；（2）是否存在《工伤保险条例》第十四条、十五条工伤以及视同工伤的情形。如已经办理退休手续领取基本养老保险金，则双方之间不存在劳动关系，劳动者应视单位的过错情况，通过人身损害赔偿等方式救济权利；如符合“达到法定退休年龄，未能享受基本养老保险待遇”的情形（包括劳动者从未缴纳过养老保险费的情形、未能累计缴纳养老保险费达到规定年限或连续工龄未达规定年限的情形、以及劳动者已达退休年龄，也符合享有基本养老保险待遇的条件，但未办理退休手续的情形），结合《工伤保险条例》第十四条、十五条，《若干意见（二）》相关规定认定工伤。

结 语

工伤保险制度建立目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，但是不应不分情况对所有超过法定退休年龄因工受伤人员都认定为工伤。另一方面，从劳动者角度来说，工伤保险的赔付标准并非总是高于人身损害赔偿额，应视案件的具体情况，综合工伤保险金是否领取、事实劳动关系是否存在、因工受伤是否成立等因素确定何种救济途径。

文稿 | 王庭萍

编辑 | 袁梦苇

审核 | 柳士荷

转载 | 北京市京师（无锡）律师事务所公众号