近年来随着经济的不断发展， 众多法人组织、个人不断涉嫌非法吸收公众存款罪。笔者作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人代理了多起非法吸收公众存款罪的案件。在该种情况下，笔者力求在本文中从非法吸收公众存款罪的法律规定、犯罪构成要件及律师在代理非法吸收公众存款罪过程中的辩护思路几个方面进行阐述。

一、非法吸收公众存款罪的法律规定

根据《中华人民共和国刑法》（下称：刑法）第一百七十六条：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处两万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 “

2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过、2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）（下称：刑法修正案十一）第十二条将刑法第一百七十六条修改为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”

对比刑法一百七十六条修改前后可以发现以下几点不同：

第一，刑法修正案十一第十二条增加了一款即第三款，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

通过该规定需要我们注意以下三点：

1、退赃退赔的时间节点在提起公诉前。这里值得注意的是，在司法实践中被告人在法院审判阶段进行了退赃退赔，法院在量刑时也会酌情考虑退赃退赔情节，同时法院也会认可被告人具有认罪认罚情节，也可以认定被告人认罪悔罪。至于法院针对此情节会从轻、减轻及从轻、减轻的幅度要结合案件情况、被告人在犯罪过程中所起到的作用、主犯从犯等情形进行自由裁量。

2、刑法修正案十一第十二条对于附加刑并处或者单处罚金没有了限额的规定。刑法第一百七十六条对于罚金是有上下限的规定。那么在没有罚金的上下限情况下，司法实践中如何确定附加刑罚金的数额呢？根据《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。”

根据最高院的规定，我们可以看出在非法吸收公众存款罪中，罚金最低不会低于一千元。（注：非法吸收公众存款罪的自然人被告人年龄一般不会小于十八周岁，因此在本罪中对于未成年人的罚金数额可以忽略）。那么对于非法吸收公众存款罪判处罚金的上限如何确定的问题，到目前为止没有相关的司法解释对此作出明确规定。笔者认为对于非法吸收公众存款罪判处的罚金应当考虑被告人的收入、犯罪所起到的作用大小、支付罚金的能力等因素进行判定。如果判定的罚金数额超过了被告人支付罚金的能力，就会出现“空判”，从而丧失了司法的权威。同时罚金最高不应当超过被告人的个人全部财产，否则就是变相判处没收个人全部财产。

3、刑法修正案十一第十二条将非法吸收公众存款罪法定最高刑调整为十年以上有期徒刑即最高刑可以到十五年有期徒刑。从提高最高刑可以看出国家对于非法吸收公众存款罪加大了打击力度。

二、非法吸收公众存款罪的构成要件

本罪的犯罪主体为一般主体，即自然人和单位均可以构成本罪的犯罪主体。本罪的客体侵犯的是国家金融管理秩序。在我国对吸收公众存款的行为属于特许经营的范畴，实行特许经营制度。根据《中华人民共和国商业银行法》第十一条的规定：“设立商业银行、应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用”银行“字样。”由此可以看出在我国进行吸收公众存款是需要国务院银行业监督管理机构批准的。

本罪的主观方面只能由直接故意构成。间接故意和过失不能构成非法吸收公众存款罪。行为人吸收公众存款主观上具有牟利的目的即可，不问是否获得利益。未获得利益甚至亏损，这些均不影响本罪的成立。在这里要强调的是行为人不是以非法占有为目的，否则行为人将涉嫌其他罪名而不是非法吸收公众存款罪。

本罪的客观表现为向社会不特定对象非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。该行为在1998年7月13日施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条有明确的界定。该办法第四条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：

（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；

（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；

（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；

（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”

三、律师辩护思路及要点

第一，涉嫌非法吸收公众存款罪的法人主体内部一般分为业务端和职能端。业务端主要工作内容为推介各式各样的理财产品吸收资金。职能端一般是法人主体的行政、人事部门、司机、后勤、秘书、前台等。非法吸收公众存款罪重点惩处的是法人主体的业务端。因此，犯罪嫌疑人、被告人在法人主体内是职能端的职员，在完全退赃退赔的情况下辩护人可以申请对其取保候审。笔者承办的案件中，有过将人力资源总监成功取保候审的案例。如果犯罪嫌疑人、被告人在法人主体内部是业务端，在积极退赃退赔的情况下也是有可能被取保候审的。退赃的限额一般要达到在法人内部工作期间的全部收入。从外部看要达到减少被害人财产损失的效果。

第二，建议犯罪嫌疑人、被告人积极退赃退赔。非法吸收公众存款罪的主要犯罪事实为非法吸收公众存款的数额和违法所得的数额。因此犯罪嫌疑人、被告人积极退赃退赔可以证明犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚、表明认罪态度。在外部可以达到降低被害人财产损失的结果。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人的违法所得在诉讼阶段没有退赃或者退赃不完全，法院最终在认定被告人构成犯罪的前提下也要继续追缴的违法所得。因此建议犯罪嫌疑人、被告人在法院判决前最好在检察院依法提起公诉前积极退赃退赔，以期达到从轻或者减轻处罚。

第三，辩护人通过阅卷，会见犯罪嫌疑人、被告人后，看犯罪嫌疑人、被告人在非法吸收公众存款过程中是否起到实质性、主要的作用，由此证明犯罪嫌疑人、被告人属于主犯还是从犯。

第四，从犯罪嫌疑人、被告人在法人内部所担任的岗位的工作内容寻找辩点。比如行为人是秘书岗位，工作内容为上传下达、辅助领导日常工作，那么其对于非法吸收公众存款行为起到的自然是次要、辅助作用，应当属于从犯，可以从轻或者减轻处罚；如果犯罪嫌疑人、被告人在法人内部的工作岗位为行政、人事等法人的职能端的工作岗位，从其岗位的工作内容也可以证明其对非法吸收公众存款所起到的也是次要、辅助作用，量刑时需要考量该情形，进行从轻或者减轻处罚。

第五，从劳动法角度出发，犯罪嫌疑人、被告人属于法人内部职员，需要服从领导工作安排，具有被管理性。该劳动关系合法有效，犯罪嫌疑人、被告人在劳动法的视角下应当遵守劳动法律法规及法人内部的工作安排和管理。工作内容的每一部分也很难看出具有犯罪性甚至违法性。

第六，辩护人可以通过法人主体是否具有相应的资质进行辩护。比如法人自身是否具有基金管理人牌照、基金销售牌照。犯罪嫌疑人、被告人自身是否具有私募基金从业资格证等具体情节进行辩护。

第七，对于非法吸收公众存款罪一般从罪轻角度进行辩护对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护更为有利。非法吸收公众存款罪侵害的客体是国家的金融管理秩序，吸收公众存款是国家特许经营的范围，因此无论是否盈利或亏损，只要侵害了国家的金融管理秩序都会认定为构成犯罪。

作者介绍

杨森律师，毕业于北京大学法学专业， 北京市京师律师事务所合伙人律师。京师律所刑委会委员。具有私募基金从业资格证。代理过李某重大责任事故罪、刘某某盗窃罪、李某、孟某等非法吸收公众存款罪、纪某故意杀人罪等多起重大刑事案件的辩护人。