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律所实务丨从程序辩护入手的一起无罪辩护案例分析 更新日期： 2021-12-15 浏览：639

程序不仅是一个过程，更是正义、手段和工具。正当的法律程序原则有利于防止行政权力滥用，保障实体权利的公正实现。更进一步说，程序原则体现了对人权的保障和民主的维护。

前言

程序性违法，主要是指侦查人员、检察人员、审判人员，在诉讼活动中，违反了刑事诉讼法等法律法规规定的法律程序，侵犯了公民的诉讼权利，情节严重的违法性行为。

程序原则贯串于案件的全过程，因此程序性违法就可能存在于办案的细节中，体现在方方面面，比如：侦查机关是否具有管辖权？存在利害关系的办案人员是否进行了回避？办案人员首次讯问是否告知了犯罪嫌疑人的权利义务及有权委托辩护人？羁押或办案阶段是否超过了法定期限？法律文书是否进行了有效送达？合议庭组成人员是否合法？等等。

早在2015年《最高人民检察院关于贯彻落实〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的意见》中就指出：“对故意违反法律和有关规定，或者工作严重不负责任，导致案件实体错误、程序违法的，严肃追究责任”。

之后《最高人民检察院关于全面加强和规范刑事执行检察工作的决定》第一项第3条〈遵循正确的工作原则〉中又强调“坚持实体监督与程序监督相结合。既要重视纠正实体违法，又要重视纠正程序违法”。

因此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〈2021〉1号），出台第四百一十八条：“依照本解释第四百一十四条、第四百一十七条规定发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判；必须通过开庭查清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。”

近期，最高人民法院《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》第十三条又重申：“最高人民法院可以决定由原审高级人民法院审查：（一）案件可能存在基本事实不清、诉讼程序违法、遗漏诉讼请求情形的”。

前些年在学术界掀起了一场关于在我国刑事诉讼领域中建立程序性制裁机制的大讨论，结果是不了了之；同样，刑事程序性辩护也是收效甚微。下面就以凡某某涉嫌诈骗罪为例，从程序性辩护入手，对这一起无罪辩护的案例做一简要分析：

案件概况

2012年7月N省被害人王某某等三人要在S省某繁华地段挂一块LED户外广告屏，但没有相关手续，嫌疑人杜某（另案处理）以能帮受害人王某某等人办理审批手续为由，于2012年7月收取了受害人办事费用45万元。之后，杜某又通过中间人介绍认识了凡某某，起诉书称凡某某承诺可以办理该广告屏手续。2012年8月杜某以需要办事费为由，向受害人王某某又索要了150万元，其中将100万元存放在中间人手中，约定事情办成后再给凡某某。之后凡某某从中间人手里支取了20万元跑腿费。直到2014年广告屏仍未办成，受害人要求退款，凡某某退还了被害人21万元，其余款项经受害人多次催要有关人员均未返还。

2015年4月10日受害人在N省H市向X区公安分局报案，相隔两年后X区公安分局去S省抓人，2017年7月29日凡某某以涉嫌诈骗罪被抓获后临时羁押于S省C市看守所，8月8日押回N省H市由X区公安分局刑事拘留，8月16日由X区检察院批准逮捕，8月18日由X区公安分局执行逮捕，2017年11月1日移送审查起诉，2017年12月15日第一次退回补充侦查，2018年1月19日补查重报，2018年2月8日第二次退回补充侦查，2018年3月12日补查重报，2018年4月27日X区检察院提起公诉，2019年1月11日X区人民法院认定凡某某诈骗20万元，判处有期徒刑两年（刑期自2017年7月29日至2019年7月28日）；被告凡某某不服一审判决于2019年1月23日提起上诉，2019年1月25日X区人民检察院认为凡某某诈骗数额应为79万元，逐提起抗诉；2019年7月28日凡某某被X区人民法院办理取保候审；2019年11月7日H市中级人民法院裁定发回重审，2020年11月2日X区人民检察院变更起诉，2021年2月23日X区人民法院认定凡某某诈骗数额为79万元，判处有期徒刑十年六个月，2021年3月2日X区人民法院又为凡某某办理了取保候审手续；2021年3月3日，凡某某又向H市中级人民法院再次提起上诉。

辩护观点

经过召集团队专业律师分析研究上述案情，总结辩护观点有以下三个：

观点一、认为构成诈骗犯罪，认定数额为20万元。这也是X区人民法院第一次判处两年有期徒刑的依据。理由是凡某某已经占有了20万元，后来因为对方索要，退回了赃款，而且退回了21万元，其中多出的1万元为受害人索要凡某某所谓要账的差旅费。

观点二、认为构成诈骗犯罪，认定数额为100万。理由是杜某第二次索要受害人150万元后，通过中间人约定给凡某某100万元，但由中间人保管。此100万元或认定为杜某与凡某某的共同犯罪数额。

观点三、认为构成诈骗犯罪，认定数额为79万元。理由是杜某索要受害人150万元后，通过中间人约定给凡某某100万元，由中间人保管，但在案发前凡某某退回了21万元，故认定犯罪数额为79万元。这也是X区人民法院在该市中级人民法院发回重审、X区人民检察院提起抗诉以后，第二次判决判处有期徒刑十年六个月的依据。

观点四、认为不构成诈骗犯罪。理由是100万元由中间人保管，没有被凡某某实际占有，其支付的20万元费用，在案发前已经退还给了受害人。凡某某并没有占有受害人的财产。

以上四种辩护观点，其中观点四就是作者持有的观点。先回顾一下诈骗罪的定义：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公司财物的行为。本罪在客观上表现为行为人实施了虚构事实或者隐瞒真相的方法，使受害人陷入错误认识后作出财产处分，行为上获取受害人财产；在主观上表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。

在本案阅卷中，有一条对嫌疑人的讯问笔录和一条侦查人员自行收集的证据值得注意：

1、补充侦查卷中办案人员调取的S省2007年〈C市规划委员会主任会议纪要〉中的一段记录：“除公益广告外，市城管局暂定审批一切户外广告”；

2、在补充侦查卷中，办案人员讯问嫌疑人杜某的笔录“完了我们就商

议成把这100万元人民币办事的钱打给中间人，办成了由中间人再给凡某某，办

不成中间人把这钱给我”。

以上两条证明两个问题：

第一，凡某某称能办理公益广告屏，并没有虚构事实误导受害人；

第二，凡某某没有以非法占有为目的，侵占受害人的财物。

受害人并不是因为凡某某的答复而产生错误认识、做出错误判断，在受害人交付嫌疑人杜某150万元时，凡某某那时并不认识受害人。之后通过中间人才相互认识，而凡某某在确定事情不能办成后，且在案发之前，已经将预收的20万元退还给了受害人。凡某某既没有虚构事实、隐瞒真相，也没有以非法占有为目的、侵占受害人的财物。故，凡某某不具有构成诈骗犯罪的构成要件。

无罪辩护从程序辩护入手

综上分析，无罪辩护的思路已经确立。但是从哪方面入手？是从犯罪客观方面的情节、数额入手，还是从犯罪主观方面的动机、目的入手？纵观全案，一波三折、历经周折，如果再纠缠于主观、客观，数额、情节等，胜诉的可能性会大大降低。

在反复思考中，想到阅卷过程中的突然发现，这是一起侦查机关跨省抓人的案件，管辖权应存在严重问题：

《刑事诉讼法》第二十四条规定：“刑事案件由犯罪地的法院管辖。如果由被告人居住地的法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的法院管辖”。本案中，涉案的标的物广告屏选建在S省C市，而且受害人因为此项业务还在C市注册成立了公司，嫌疑人凡某某的居住地、犯罪的行为地、结果地都在S省C市，与N省没有任何关系，N省及其H市、X区法院皆无管辖权。

早在2000年公安部公复字[2000年]10号《公安部关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》中就明确规定“除诈骗行为地、犯罪嫌疑人实际取得财产的结果发生地和犯罪嫌疑人居住地外，其他地方公安机关不能对诈骗犯罪案件立案侦查。”

由此说明，这是一起N省H市X区侦查机关异地跨省抓人、恶意管辖、程序严重违法的案件。值得庆幸的是，违法办案的刑警中队负责人，在今年4月全国政法队伍教育整顿开展后，被中央督导组指示由N省监委带走留置。

据此，我们从程序违法入手，一长篇无罪辩护的法律意见书，递交给了N省H市中级人民法院。

发回重审

20121年9月17日，N省H市中级人民法院下达刑事裁定书：

“本院认为，X区人民法院的审理违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判。依照〈中华人民共和国刑事诉讼法〉第二百三十八条第（五）项之规定，裁定如下：

一、撤销X区人民法院（2020）内***刑初**号刑事判决；

二、发回X区人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定”。

尾声：X区人民法院至今没有启动审判程序。