文|毕卓然律师

最近一段时间，资本市场聊的比较火热的

话题恐怕必然会有康美药业的案子，

24.59亿元的赔偿金额，

整整二十四个半“小目标”，

广州中院的判决给了55326名投资者

“失而复得”的正义，同时也刺激着

国内成千上万名上市公司董监高人员，

特别是之前自认为

“只是挂名”的独立董事们。

那么今天就从商事合规律师的

角度来聊一聊如何守护上市公司的

董监高人员，

如何让董监高合法合规的

“不背黑锅”。

董监高之责：

想不背“黑锅”就要先背好锅

上市公司的董监高在其位谋其职，关于董监高的诸多责任义务，董监高肯定也是应当遵守的，如果不能，法律法规也不会将其保护。

要让董监高背好锅，董监高的勤勉义务是必须要按照法律法规遵守的。勤勉义务简而言之就是，董监高履行职责时应当为公司的最佳利益，具有一名善良管理人的细心，尽一名普通谨慎之人的注意。而违背勤勉义务则是应履职而未履职（消极不作为）以及故意侵害公司利益（主观过失）。

《上市公司章程指引》第九十八条董事应当遵守法律、行政法规和本章程，对公司负有下列勤勉义务：

（一）应谨慎、认真、勤勉地行使公司赋予的权利，以保证公司的商业行为符合国家法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超过营业执照规定的业务范围；

（二）应公平对待所有股东；

（三）及时了解公司业务经营管理状况；

（四）应当对公司定期报告签署书面确认意见。保证公司所披露的信息真实、准确、完整；

（五）应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权；

（六）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他勤勉义务。

关于董监高尽到勤勉义务的重要性，我们直接参考公开的康美药业案中的例子：时任董事、副总经理、董事会秘书的邱某已于2018年10月19日辞去相关职务并离开康美药业。邱某作为主管信息披露事务的高级管理人员，应当对公司定期报告的真实性、完整性、准确性承担主要责任。康美案件的相关不当行为（即定期财务报告涉及信息披露违法）发生在2016年至2018年间，即邱某任职期间。可见，除非相关高级管理人员能够证明其在任职期间已勤勉尽职，否则，离职无法作为免责的理由。

信息披露义务

“我没做”三个字有时很难说出口

继续看康美药业案，判决显示有13名董事、监事或高级管理人员既非分管财务工作，亦未直接参与财务造假，依然被判按过错程度承担5%-20%的连带赔偿责任。根据新《证券法》第八十五条的规定，信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人应当承担赔偿责任；发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。

那么董监高违背信息披露义务的规则认定标准是什么？笔者先说一下“可能的减责事由”：

（一）未直接参与信息披露违法行为；

（二）在信息披露违法行为被发现前，及时主动要求公司采取纠正措施或者向证券监管机构报告；

（三）在获悉公司信息披露违法后，向公司有关主管人员或者公司上级主管提出质疑并采取了适当措施；

（四）配合证券监管机构调查且有立功表现；

（五）受他人胁迫参与信息披露违法行为。

聊完减责事由，我们再看看更优的“可能的免责事由”：

（一）当事人对认定的信息披露违法事项提出具体异议记载于董事会、监事会、公司办公会会议记录等，并在上述会议中投反对票的；

（二）当事人在信息披露违法事实所涉及期间，由于不可抗力、失去人身自由等无法正常履行职责的；

（三）对公司信息披露违法行为不负有主要责任的人员在公司信息披露违法行为发生后及时向公司和证券交易所、证券监管机构报告的。

但是即便是有一些法定的减则乃至免责事由，但是信息披露违法行为还是有诸多的不得单独作为不予处罚情形即无效免责抗辩情形：

（一）不直接从事经营管理；

（二）能力不足、无相关职业背景；

（三）任职时间短、不了解情况；

（四）相信专业机构或者专业人员出具的意见和报告；

（五）受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预；

（六）已声明不能保证披露内容真实；

（七）董监高本人没有获利的情形等。

风险防范：

办法总比困难多

先说明一下，即便董监高违背了信息披露义务，其受到监管部门的惩罚，应当承担行政责任，但这并不意味着必然导致民事责任，董监高人员对专家意见是可以有合理信赖的，具体可以参考“2018年保千里案”。此外，笔者再归纳一下给董监高减轻信息披露责任风险的措施建议：

（一） 董监高人员应当积极参与公司治理；

（二） 必要时可以委托第三方机构提供专业意见；

（三） 遇事及时反馈无法履职情况；

（四） 做到审慎投票、签字；

（五） 遇疑问及时提出异议；

（六） 提高自身履职专业能力；

（七） 注意留存勤勉尽责履职的证据等。

此外，在上市公司的公司层面，对于董监高的保护可以设计并同董监高人员签署公司补偿协议。关于公司补偿协议的相关内容条款，笔者简单举几个示例：可以对董监高的履职行为导致涉诉的责任及费用进行补偿，但是有证据证明对于董监高自身的不诚信、故意过错的行为进行排除性规定，此外公司可以承诺购买和维持董监高责任险。

董监高责任险：

法律之利剑与将军的头盔

问各位读者一个问题：康美药业案中5位兼职的独立董事虽未参与日常经营管理，但在定期财务报告上签字，也分别被判承担10%或5%的连带赔偿责任。签字即表示独立董事对相关定期报告的真实性、准确性和完整性负责，确乎应当根据法律法规的规定承担相应的赔偿责任。康美药业案强化了独董履职的民事责任并引起了上市公司的思考，是否可以通过一些风险管理方案来分散风险，例如“董监高责任险”（下称：董责险）。引入董责险有利于强化公司治理、适当地转嫁整体风险，令高管更加安心履职，也有利于投资者保护。那么董责险是否可以赔偿康美药业案中的那5位独立董事？有兴趣的读者可以思考一番，这个问题笔者会在文末解答。

最后的内容，我们讲到了董责险，关于董责险，其实笔者早就在一年多以前在中概股上市公司瑞幸咖啡的文章中简单聊过：“民族之光”瑞幸？法律的世界里还有“合规之光”！今天借着康美药业案的机会再多聊聊这个可以守护董监高的董责险。《证券法》修订后，上市公司和董监高所面临的风险越来越大，不过依据证监会2018年修订的《上市公司治理准则》第二十四条的规定：经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。责任保险范围由合同约定，但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。以及《上市公司独立董事规则（征求意见稿）》第二十九条的规定：上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。因此，董责险同时在合规方面也被充分的加以保护。

董责险全称董事、监事、高级管理人员责任险，此保险将公司董事、监事及高级管理人员在行使其职责时所产生的错误或疏忽的不当行为引起的民事赔偿责任风险转嫁给保险公司，被称为“将军的头盔”。而且上市公司以及相关子公司也可以作为被保险公司。董责险承保的常见被保险个人可以包括过去、现在及未来的董事、监事及高级管理人员，也可以保护相关的关键雇员，以及上述人员的配偶、继承人、法定代理人。其保障范围可以包含董监高个人的法律责任和公司由于有价证券相关（包括与之关联的信息披露）的事由需要承担的法律责任。

当然，既然是保险，董责险肯定也存在一些免责情形，例如：通过生效的行政处罚决定或司法判决确认了被保险人从事刑事犯罪或者存在故意违法行为，产生了行政罚款或刑事罚金，此外投保时已知的风险一般也是不予赔偿的，由被保险人个人提起的法律程序引发的赔偿请求等也在免责范围。因此，关于笔者在上文提到的问题就容易解答了，据笔者所知，实际上康美药业公司并没有购买董责险，但是如果购买了董责险，5位独立董事没有被生效的裁判文书证明存在故意违法行为，那么董责险是可以在赔偿数额范围内进行赔偿的。此外，笔者还知悉，广药集团代表广东省市两级国资重整康美药业公司，投入的资金总额不超过65亿元，囊括24.59亿元的赔偿还是问题不大的。

意料之外又情理之中，康美药业案的一审宣判让董责险的未来保险费率也随之水涨船高，公司董监高群体的风险意识在得到巨大跃升的同时，笔者也在近期接到了一些公司客户以及保险公司朋友的咨询。但是因康美药业案而导致的一系列“蝴蝶效应”笔者不可能在一期文章中就全部讲完，笔者也可能会在日后继续聊聊康美药业案，未来可期，敬请期待！

律师简介

毕卓然律师

毕卓然律师，中国法学会会员，中国政法大学在职研究生，通过证券从业资格考试，现执业于北京市京师（威海）律师事务所，任律所青年律师工作委员会常务副主任，全国范围内接受客户委托承接商事与刑事法律案件，成为律师前曾担任某国企法务专员，现担任多家多领域的企业及个人常年法律顾问或公司总法律顾问（General Counsel）。

专注业务：商务与刑事合规、争议解决、证券法。目前服务客户及领域包括：创业公司／团队、泛文娱产业、互联网服务业以及传统实业企业等。