►作者：兰跃军、唐琳

我国犯罪结构呈现出轻罪案件占比与轻刑适用率双上升的态势，随着刑法的积极预防理念和轻罪犯罪圈的扩张，我国轻罪时代已经到来。轻罪治理成为中国式刑事法治现代化的一个显问题。但与犯罪密切相关的犯罪附随后果困扰着轻微犯罪群体，使得犯罪的消极影响具有长尾效应，累及后代。这与中国式刑事法治现代化强调的人权保障理念背道而驰，也实质违反了罪责刑相适应原则。与世界其他国家相比，我国尚未建立起系统的犯罪记录封存制度，该制度目前仅适用于未成年人犯罪。[1]党的二十届三中全会提出“建立轻微犯罪记录封存制度”，2025年6月修订的《治安管理处罚法》第136条增加了治安管理违法记录封存制度。[2]本文通过分析我国前科消灭制度面临的内外困境，在比较考察域外犯罪记录封存制度的基础上，提出构建我国轻微犯罪记录封存制度的若干构想。

一、我国前科消灭制度面临的困境

我国前科消灭制度之所以长期建立不起来，并非该制度没有正当性，学者们对此已给予论证，[3]而是由于我国前科消灭制度的构建存在诸多阻力。

（一）内生困境：前科制度混乱僵化阻碍前科消灭制度探索

我国刑法上存在“前科”概念，[4]但并未对“前科”作出界定，这在一定程度上导致刑法规定中涉及前科的一系列制度紊乱。

1.学理上前科概念含混与规定混乱。刑法意义上的前科，全称为“犯罪前科”，其概念的界定存在争议，导致其自身使用上存在混乱，另一方面，也导致其与犯罪记录的界限不清，两者之间的关系不明确。就前科概念的界定而言，主要有两种观点：一是“有罪宣告说”或“判决有罪说”，该观点认为，前科就是犯罪人以前具有犯罪行为的记录，[5]是否被科处刑罚以及刑罚是否被执行都不影响前科的成立。[6]二是定罪科刑说，该观点认为，前科的构成不仅需要行为人被判有罪并科处刑罚，而且刑罚需要执行。[7]《俄罗斯联邦刑法典》对前科的定位与我国有相似性，其第86条第1款规定，因实施犯罪而被判刑的人，自法院的有罪判决生效之日起至前科消灭或撤销之时止，被认为有前科。也就是说，需要消灭的前科应当是行为人受到刑法的负面评价，即行为人被法院依法进行的有罪判定，不考虑其是否被判处刑罚或刑罚是否被执行。

前科规定受到前科概念界限不清的影响而无序发展，具体表现为低层次化、碎片化以及泛化。不同前科规定对于前科概念的倾向较为含混。[8]前科之一概念被泛化，其概念不断周延，以至于与犯罪记录的边界模糊不清。《刑法》第100条对于前科的表述“依法受过刑事处罚”过于宽泛，以至于无法厘清其边界，导致有关前科的制度在此基础上进一步拓展，《征兵政治考核工作规定》第8条规定：“曾被行政拘留的公民不得征集服现役”，其将行政拘留与前科关联起来。

2.前科制度规定僵化。除刑法规定的前科报告义务外，我国法律涉及前科的规范共计1700多条，包括《公务员法》第26条、《法官法》第13条、《检察官法》第13条、《人民警察法》第26条等，主要表述为“因犯罪受过刑事处罚”不得被录用、担任相应的公职。轻罪时代来临，各种高发多发的轻微不法行为入刑，改变了我国犯罪结构，但大量的轻微犯罪的前科处遇却与重罪并未拉开差距，反映出我国前科规定的滞后，由此导致前科规定的僵化与日益复杂的轻罪治理形势相互矛盾。

法律的僵化与滞后是常见现象，这与维持法的稳定性相关。我国前科规定的僵化有两方面原因。一方面，严苛的前科规定是停留在某历史时期经济发展的产物。新中国成立以来，我国刑法受到当时经济社会的影响，计划经济下的“包分配”推动前科报告制度的产生，前科制度也服务于当时的就业形势，避免因为无法清楚掌握被录用人员的刑事处罚情况而遭受损失。[9]而经济转型后，市场经济意味着有必要调整这一报告义务，以避免实质不公，但我国立法并未放宽限制，时至今日，前科规定的僵化问题在轻罪治理上愈发凸显。另一方面，僵化还体现在轻罪与重罪在犯罪附随后果的一致性的结果，就前科问题而言，无论罪行轻重都“一刀切”的适用前科，不仅违背刑法的比例原则，而且与世界各国前科制度的一致性规定脱节。此外，僵化也是由于我国前科概念不清，边界含混导致的。前科的概念不清使得前科规定内部存在混乱，标准尺度不一，导致难以突破僵化。考虑到立法的经济性，笔者认为，轻微犯罪记录封存制度具有优势，而前科消灭制度应当被搁置。

（二）外部质疑：前科消灭制度与犯罪记录封存制度的效用重叠

党的二十届三中全会明确提出建立轻微犯罪记录封存制度，这意味着我国犯罪记录封存制度迎来重要发展，在一定程度上回应了轻微犯罪的犯罪附随后果消极影响的问题，不失为应对轻微犯罪附随后果导致的“轻罪不轻”等矛盾的解决之策。在我国已经着手构建轻微犯罪记录封存制度时，是否仍有必要讨论构建前科消灭制度呢？该问题的回答还需回溯至犯罪记录与前科的基础理论。

1.前科与犯罪记录的概念混同。我国不同学者对于前科与犯罪记录之间的关系认识不同，有学者直接将两者表述为犯罪记录就是前科，[10]认为两者并无区分的必要，因此，也产生了“犯罪记录消灭”的观点。[11]还有学者认为，前科与犯罪记录并不等同，混为一谈是理论的不深入导致的。[12]前科若指向事实本身，则无从消灭。从现代汉语“消灭”一词的词义看，其是指消失和灭亡，已经发生的事实不为主观意识改变，何谈消灭？因此，前科消灭中的前科，指的是对于犯罪事实的负面评价，而非事实。反观犯罪记录，由于目前轻微犯罪记录封存制度尚未建立，对于犯罪记录这一概念，参考《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》中对于犯罪记录的概念的规定，明确我国未成年人犯罪记录是指国家专门机关对涉罪未成年人情况的客观记载，可以推断出轻微犯罪记录是国家专门机关对犯罪人的轻微犯罪情况的客观记载。“从法哲学的角度看，法律事实是被法律所处理的或带有法律性质的社会范围内的事实。”[13]从“客观记载”的概念出发，我国未成年人犯罪记录应属于事实范畴，具体而言，其属于法律事实。

笔者认为，犯罪记录与前科存在本质区别，但又因其是与犯罪事实密切联系的一对概念。其联系在于，犯罪记录是对犯罪事实和刑事判决的客观记载，而前科是对犯罪记录的一种规范性评价。

2.前科消灭与犯罪记录封存的优越性之争。前科消灭制度的正当性证成中不免涉及与犯罪记录封存制度的比较。有学者认为，犯罪记录封存制度更具有优越性，[14]也有学者认为，前科消灭制度更具有优越性。[15]对于前科消灭制度与犯罪记录封存制度的关系，此处并不否认对于消除犯罪的附随后果而言，前科作为刑法上的概念，其就是对于犯罪事实的一种价值评价，与犯罪附随的“标签效应”密切相关。但目前我国犯罪记录封存更为成熟，有一定基础，而前科消灭并无真正意义的探索。诚然，犯罪记录封存制度对于犯罪附随后果尤其是“标签效应”的消除，“治标不治本”，前科消灭制度恰好可以弥补其不足，[16]需要逐步构建，但域外施行的前科消灭制度，却存在不能忽视的弊病，[17]无法实现所谓的消灭或消除，当违反一定条件时消灭了的前科又会“复活”，导致其优势难以发挥。因此，应当肯定，就我国而言，犯罪记录封存对于犯罪附随后果消除的作用难以替代。

二、域外犯罪记录封存制度比较及启示

世界上已有30多个国家建立了犯罪记录封存制度或前科消灭制度，很多国家对于犯罪记录和前科不加区分，对其进行综合的比较考察，对于理论上相对薄弱、起步较晚的我国构建轻微犯罪记录封存制度具有借鉴意义。

（一）域外犯罪记录封存制度的主要内容

1.封存的范围。各国规定的可封存的犯罪记录范围不同。《法国刑法典》第133条限定的复权制度即犯罪前科消灭，其适用于法院判处较轻刑罚的犯罪人，但其标准为“判处不超过10年监禁或者对多次被判监禁总刑期不超过5年的”，可以在一定期限复权。德国的犯罪记录封存制度主要规定于《德国中央犯罪登记簿和教育登记簿法》中，需要被载入登记簿的包含被判处的刑罚、保安处分以及科处刑罚保留的警告三大类，其中被判处的刑罚即犯罪前科，其消灭范围较全面，只有终身自由刑及在命令保安监督或安置于精神病院外的罪犯的前科不能经过特定期限而消除。相较于法国、德国，美国的犯罪记录封存范围小，相对保守，限于轻罪，且各州存在范围上的差别。自2018年宾夕法尼亚州颁布“清白法案”后，其他州也陆续通过此类法案，但有的表述为删除犯罪记录，有的则为封存，其效果存在差别。美国将前科消灭制度适用于未成年人犯罪，而没有判决结案的被告人及错判案件的被告人，则是相关犯罪记录的消除。《日本刑法典》第34条之二规定，“监禁以上的刑罚执行完毕或者被免除执行的”“罚金以下的刑罚执行完毕或者被免除执行”“被宣告免除刑罚的”三大类情况经过梯度的考验期，满足一定条件，则前科消灭。在俄罗斯，所有犯罪前科都可以消除，法律还根据犯罪人所实施犯罪的性质和社会危害性的程度规定了不同的前科消除期限。[18]

2.封存的条件。就封存的条件而言，一般通过设计梯度的考察期，以针对不同等级的刑罚自动封存，少数为申请生效。《法国刑法典》第133-13条规定，被判处罚金、日罚金刑的执行完毕后经过3年，或者判处不超过1年监禁的执行后经过5年，或者判处不超过10年监禁，或者对多次被判监禁总刑期不超过5年的，服刑期满经过10年，可以复权。《德国中央犯罪登记簿和教育登记簿法》对于判决刑罚的严重程度和其他记载事项，将不同类型的犯罪等级分为不同等级，对应不同的考察期，例如，被判处可执行自由刑3个月以上的，消除期限为15年。为防止在消除犯罪记录条件成熟前出现还未登记的判决，该法还规定，在消除的成熟条件出现后，设定1年的等待期。美国“清白法案”规定：（1）因可判处1年或1年以上监禁的任何罪行被定罪后，已经释放经过10年；（2）已经完成了法院判决的每一项罚款义务。但对于家庭犯罪、枪支犯罪、性犯罪、虐待动物和未成年人以及与腐败有关的刑事定罪，排除在自动删除之外。[19]

3.封存的效果。犯罪记录封存制度价值的评判受到封存彻底性的影响。《法国刑法典》第133-16条第1款规定：“复权的效果是因被判刑所引起的丧失权利或者无能力随之消灭。”该复权制度重在恢复权利，实际上意在消除刑罚导致的权利消减。美国“清白法案”对于一般轻罪的成年人犯罪实行犯罪记录封存，一些二级轻罪、三级轻罪或可判处不超过两年徒刑轻罪的人，犯罪记录自动封存，[20]这类似于我国的犯罪记录封存，并非消灭或者消除前科。《韩国刑法典》第81条对前科消灭的效果表述为“法院可以宣告原来的判决不再发生效力”，即通过排除有罪判决的效力来实现前科消灭，其效力如何还有待考察。前科消灭的彻底性是难以达到的，因此，其优越性受到质疑。俄罗斯联邦刑法规定，前科消灭或撤销就意味着与其相关的一切法律后果自动消除，但俄罗斯其他部门立法却对此类人群规定了特殊的限制性规范，这是否意味着并非消除而是封存。各国前科消灭存在不彻底性的隐患，使得其区别于犯罪记录封存的优势受限，可行性降低。

（二）域外犯罪记录封存制度的共同做法及对我国的启示

通过对犯罪记录封存制度的比较考察，其称谓不尽相同，表述各异，但在规则的设计上仍具有一些共性特征可以把握，对于我国构建轻微犯罪记录封存制度具有借鉴价值。

第一，严格限制适用范围，精准把握适用尺度。绝大多数国家都对适用犯罪记录封存的罪刑进行限制，保证罚当其罪，极少数国家（如日本和俄罗斯）允许轻罪以上的罪刑适用犯罪记录封存，他们对此也进行了更长的期限予以平衡。另一方面，各国基本上排除特殊犯罪，如性犯罪等，对此做了例外规定，对于适用对象的认罪悔罪态度有一定要求。

第二，采用梯度设计形成有差别的犯罪记录封存规定。犯罪记录封存的期限设置就是对于不同情况的犯罪群体的调节器，典型的设计可参考《日本刑法典》，其对不同等级刑罚的犯罪人附加了梯度的时长，类似于我国的考察期，更加科学合理的在前科消灭上延伸了刑罚的公平。

第三，犯罪记录封存制度内部进行成年人和未成年人的再区分。虽然存在犯罪记录封存制度的国家大多数都将封存的范围扩充至成年人，但就具体设计而言，仍存在对未成年人特殊保护的倾斜，这也是基于未成年人特殊性的考量，例如，美国将少年司法中的未成年人“juvenile record”与刑事司法（成人）中未成年人“criminal record”相分离，[21]法国则将未成年人犯罪档案独立出来，称为“第二公报”，而成年人为“第一公报”。

我国建立轻微犯罪记录封存制度时，应当在承继现行的未成年人犯罪记录封存制度的标准上进一步严格化，适当借鉴域外的共性经验，把握轻微犯罪的尺度，协调公众知情权与犯罪人的人身权利保护的平衡，不能仅通过刑罚轻重一刀切判定，应当结合犯罪学原理设定更精细的标准，对于诸如性犯罪等再犯率高及主观恶性大的犯罪，即使刑罚不重，也应当排除其犯罪记录封存的可能性。

三、构建我国轻微犯罪记录封存制度的若干思考

构建我国轻微犯罪记录封存制度的主要思路包括两个方面：一是基于现有的未成年人犯罪记录封存制度框架及实施中暴露的问题进行必要的完善和填补，即解决未成年人犯罪记录封存的遗留问题；二是对于轻微犯罪记录封存制度的适用范围等实体问题及程序上的把握，探索“轻微犯罪”的新生问题。

（一）“轻微犯罪”的界定

1.标准把控。我国学术界对于犯罪记录封存制度的前罪范围如何限定存在争议，主流观点认为，犯罪记录封存的范围应当有所限制，而不能适用于所有罪名。至于应当排除哪些罪名，哪些犯罪可以适用，存在不同观点。笔者认为，第一，犯罪记录封存制度仍是例外，而非泛化为一般性规定。基于我国惩罚犯罪与保障人权的双重价值考量，轻微犯罪适宜进行封存处理，而轻微犯罪之外的犯罪则不宜适用，其边界探索应当保持谨慎。第二，应当遵循刑事一体化的要求，在刑事法律体系内部，保持轻微犯罪的标准与我国刑法不得使用缓刑、假释的对象保持一致，轻微犯罪必须是实体和程序上都符合要求的犯罪。第三，对于成年人犯罪记录封存制度的适用范围应当进一步严格限定，其范围应当等于或者小于当前未成年人轻微犯罪记录封存的范围。这三重标准环环相扣之下，参考域外国家的共性做法，结合我国未成年人犯罪记录封存制度探索经验进行具体展开。

2.要素厘定。犯罪记录封存范围的厘定，可进行如下具体规定。其一，轻微犯罪是相对于重罪而言。通过限定排除性条件，将刑法中侵害特殊法益的犯罪排除在犯罪记录封存制度之外，从而明确轻微犯罪的一部分边界。刑法法益的侵害性与不法行为紧密连接，犯罪记录封存要想实现“罚当其罪”，就不能超过必要限度。因此，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪（轻伤构罪的适宜犯罪记录封存）、性犯罪等具有较大社会危害性或重新犯罪率高的犯罪，应当排除在外，防范其适用犯罪记录封存制度。其二，遵循刑事一体化原则，轻微犯罪应当参考刑罚，与刑罚保持尺度同一，在这一标准指引下，应当以宣告刑的刑期作为犯罪记录封存的主要衡量因素，因为宣告刑相比法定刑更加能够反映个案的差异性，使得实质公平得到实现。此外，结合我国轻罪治理的现状，将醉驾型危险驾驶罪等占比较大的轻微犯罪纳入，以发挥轻微犯罪记录封存制度应对我国轻罪比重上升、轻罪类型复杂化的形势。而过去仅以3年以下有期徒刑作为轻罪的唯一标准，相较而言过于宽泛，容易产生负面效果。其三，宜在犯罪记录封存主体内进行适度区分，对于特殊群体如未成年人适用更加宽松的标准，顺应国家对未成年人实行特殊、优先保护的刑事政策。

（二）封存条件的限定

对于犯罪记录封存生效条件的设置，可以参考域外做法和我国未成年人犯罪记录封存制度确定，主要是对于考察期及期内考察条件的限定。法国、德国、日本、俄罗斯等国都进行了期限的限定，并对期限内不能重新犯罪等条件进行梯度式限定。我国轻微犯罪记录封存制度的封存条件应当采用形式与实质相结合，在形式条件上，封存需设置一定考察期，一般而言，通过设置递增的考察期对应刑罚由轻到重；在实质条件下，一般包括未犯新罪、未发现漏罪及未实施其他违法犯罪行为三个方面。就犯罪记录封存而言，应当尽可能严格限定，这三个方面都应当包含在考察范围内，以判定其是否真正符合封存的实质条件。双重条件的设置改变惩罚过重的犯罪附随后果，促进其回归社会，同时也有利于司法资源的合理利用。

（三）封存程序的设计

封存的具体程序设计关涉该制度实效的发挥。《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》对未成年人犯罪记录封存做出规定，但其仍存在犯罪记录封存主体不统一、查询主体及条件限定不严格，导致封存无法有效消除犯罪附随后果等问题。[22]在解决未成年人犯罪记录封存的问题时，探索未成年人与成年人的差异程序设计。成年人适用轻微犯罪记录封存的启动方式应以申请封存为主，自动封存为辅。之所以进行这样的设想，是因为目前我国的犯罪记录封存机关尚不统一，难以保证到期自动封存，这需要公安司法机关进行内部改革，统一责任主体。另一方面，也有助于识别筛选积极回归社会的成年人，由其主动申请检验其改造情况。但随着犯罪记录封存制度发展成熟，自动生效还需逐步推进，以减少轻微犯罪群体的阻碍和负担。申请机关应当确定为人民法院，保持中立性，对于考察期内的具体情况进行审核，最终裁定是否进行封存。

参考文献

[1]《刑事诉讼法》第286条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”

[2] 2025年修订的《治安管理处罚法》第136条规定：“违反治安管理的记录应当予以封存，不得向任何单位和个人提供或者公开，但有关国家机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的违法记录的情况予以保密。”

[3] 参见梁云宝：《中国式现代化背景下轻微犯罪前科消灭制度的展开》，载《政法论坛》2023年第5期，第46页。张丽丽：《从“封存”到“消灭”——未成年人轻罪犯罪记录封存制度之解读与评价》，载《法律科学》2013第2期，第62页。

[4] 《刑法》第100条第1款规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”

[5] 参见李伟民：《法学辞源》，黑龙江人民出版社2002年版，第2522页。

[6] 参见马克昌：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第709页。

[7] 参见《法学词典》编委会编：《法学词典》，上海辞书出版社1980年版，第545页。

[8] 参见梁云宝：《中国式现代化背景下轻微犯罪前科消灭制度的展开》，载《政法论坛》2023年第5期，第37页。

[9] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈中华人民共和国刑法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第134页。

[10] 参见《专访北大法学院教授陈永生：希望轻微犯罪记录封存制度是一个起点》，载腾讯网，https://www.163.com/dy/article/J8IS2SB9051492T3.html，2024年8月3日访问。

[11] 参见郝龙飞：《未成年人犯罪记录封存制度进阶至臻论——以锚向犯罪记录消灭制度为立法展现》，载《青少年研究与实践》2021年第3期，第94-95页。

[12] 参见于志刚：《“犯罪记录”和“前科”混淆性认识的批判性思考》，载《法学研究》2010年第3期，第42−56页。

[13] 参见严存生、王海山：《法律事实概念的法哲学思考》，载《法学论坛》2002年第1期，第5页。

[14] 参见郑二威：《我国犯罪记录整体封存的制度构建》，载《法制与社会发展》2023年第4期，第82页

[15] 参见梁云宝：《中国式现代化背景下轻微犯罪前科消灭制度的展开》，载《政法论坛》2023年第5期，第43页。

[16] 参见梁云宝：《我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度》，载《政法论坛》2021年第4期，第30-31页。

[17] 参见李章仙：《“封存”还是“消灭”？——评新刑诉法犯罪记录封存条款》，载《预防青少年犯罪研究》2015年第2期，第29-40页。

[18] 参见《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，北京大学出版社2008年版，第40页。

[19] See Kimberly E.Capuder,Can a Person's“Slate”Ever Really Be“Cleaned”?94 The Modern-Day Implications of Pennsylvania's Clean Slate Act,94 St.John's Law Review 504,501-528(2020).

[20] See Kimberly E.Capuder,Can a Person's“Slate”Ever Really Be“Cleaned”?94 The Modern-Day Implications of Pennsylvania's Clean Slate Act,94 St.John's Law Review 504,501-528(2020).

[21] 参见张鸿巍：《美国未成年人前科记录封存探析》，载《晋阳学刊》2014年第4期，第83-84页。

[22] 参见张寒玉、张红良、王英：《未成年人犯罪记录封存制度检视》，载《中国检察官》2024年第5期，第66-67页。

作者简介

兰跃军 律师

北京市京师（上海）律师事务所律师，上海大学法学院教授，西南政法大学法学博士、中国政法大学法学博士后，兼中国刑事诉讼法学研究会理事、中国行为法学会理事、中国伦理学会法律伦理专业委员会常务理事，上海市律师协会第十二届刑诉法与刑事辩护专业委员会委员、上海企业合规研究中心刑事合规委员会研究员等，曾任上海市宝山区人民检察院副检察长、上海大学法律事务办公室主任等。擅长办理刑事辩护、被害人代理、刑事申诉、未成年人案件，以及学校、企业内发生案件，长期从事贪污贿赂等职务犯罪、走私犯罪、侵犯知识产权犯罪、性侵害未成年人犯罪、危险驾驶罪、信息网络犯罪、医疗纠纷、校园纠纷、企业纠纷等辩护、代理，担任独立董事。

从事执业律师28年来，成功处理数百起各类重大、疑难、复杂案件。2024年，办理贵州遵义薛某恩等组织、领导传销活动罪一案，代理主犯薛某恩，检察机关量刑建议7年，已经羁押1年6个月，一审判决缓刑。2023年，办理上海陈某寻衅滋事罪一案，法院裁定检察机关撤回起诉（实质无罪）；办理福建蔡某倩贩卖毒品罪一案，二审改判免予刑事处罚。2022年，办理陈某佳走私普通货物罪一案，指控走私金额近200万，一审判缓刑；广东陈某梅销售假冒注册商标的商品罪一案，二审改判实报实销（坐多久判多久，判后立即释放）；湖南梅某弟诉湖南省某地级市人民政府、市自然资源局征地拆迁行政诉讼案，法院认定政府征地决定违法、撤销。2021年，办理上海沈某虚开发票罪一案，检察机关退回公安机关撤销案件（无罪）。2020年，办理云南周某星故意伤害致死罪一案，申诉改判有期徒刑。