建筑工程施工过程中，实际参与的主体复杂，其中涉及包工头、班组长、农民工的纠纷比较常见，对于上述主体的身份区别以及各自如何维护自身合法权益，是实践中普遍关注的难题。本文结合现行法律法规的规定以及裁判规则，就相关典型问题进行梳理分析。

01

包工头/班组长是不是实际施工人？

律师观点

1. 实际施工人可能是包工头，但并非包工头都能被认定为实际施工人。包工头需要证明自己对工程实际投入资金、材料和劳动力进行了工程施工，才能被认定为实际施工人。

2. 仅仅负责招工和管理，与农民工一样只领取工资或有少量补助的工头和班组长不是实际施工人。

3. 在层层转包和违法分包的情形下，实际施工人通常指最终投入资金、人力、材料和机械设备的施工人。

参考依据

1.《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中指出：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等”。

2.《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法[2011]297号）第三条第（六）款指出：最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转包人、违法分包合同的分包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。……实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

3.山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年11月4日）意见：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证”。“建设工程承包人与其雇佣的施工班组之间是劳务合同法律关系，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。”

4.《河南高院民四庭关于建设工程施工合同纠纷中实际施工人相关问题的会议纪要》意见：“实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人”。“认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查：一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等；四是审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系”。“以下两种情况不能认定为实际施工人：1.与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工不能认定为实际施工人。2.建筑行业俗称的包工头（施工队、施工班组）是否是实际施工人要区分情况：如包工头既向转包人、违法分包人承担施工合同义务，又负责招工，对招来的农民工承担支付工资义务，应认定为实际施工人。如包工头只负责招工和管理，与农民工都直接从转承包人、违法分承包人处领取工资或由包工头代领、代发工资，就不应认定为实际施工人。”

5.最高法院民一庭《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》“在层层转包和违法分包的情形下，实际施工人通常指的是那些最终投入资金、人力、材料和机械设备的施工人”。

02

包工头能不能直接要求

发包人向其支付工程款？

律师观点

1. 包工头只有符合实际施工人身份的情况下，且属于转包、违法分包情况下的实际施工人，才能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条的规定，突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任。

2. 包工头借用施工企业资质承包工程的，或者存在层层转包（分包）的，即使作为实际施工人，也不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，要求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任。

3. 包工头在借用资质的情况下，如果能够查明其与发包人之间建立事实合同关系的，可以作为实际施工人直接起诉发包人主张工程款，被挂靠单位只在截留工程款的范围内承担支付责任。

4. 在被挂靠（出借资质）的名义承包人起诉发包人的情况下，借用资质的实际施工人可以作为有独立请求权的第三人参加诉讼，请求发包人将欠付的工程款直接向其支付。

参考依据

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2.《最高人民法院民一庭专业法官会议纪要》：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

3.《河南省高院民四庭关于实际施工人相关问题的会议纪要》：在工程多次转包或违法分包的情况下，实际施工人向所有转（分）包人主张工程款的，审判实践中应严格适用《建设工程施工合同司法解释》第二十六条（对应新《建工解释（一）》第43条）第二款的规定，一般情况下不能支持其主张，仅在实际施工人构成表见代理的情况下除外。具体应把握以下几点：1.严守合同相对性。合同仅对合同当事人产生拘束力，不能约束合同之外的人。实际施工人只能向与其有合同关系的当事人主张权利，除非法律有特别规定。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条（对应新《建工解释（一）》第43条）第一款的规定旨在重申严守合同相对性原则。《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条将转包人、违法分包人的诉讼地位由《建设工程施工合同司法解释》第二十六条“本案当事人”明确为“本案第三人”，以及增加第二十五条代位权诉讼的规定，表明了最高法院坚持合同相对性，倡导实际施工人代位权诉讼的态度。2.不应对《建设工程施工合同司法解释》第二十六条随意扩大解释。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转（分）包人主张工程款。在审判实践中，依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条规定判决与实际施工人没有合同关系的转（分）包人承担支付工程款责任，随意扩大了该条第二款的适用范围，应当予以纠正。3.防止对实际施工人的过度保护。实际施工人是非法承包人，对于施工合同无效具有过错。如果允许实际施工人不仅对发包人还对所有转（分）包人都可以主张权利，则是对非法承包人的过度保护，使其获得比合同有效更大的非法利益，不利于遏制转包、违法分包和借用资质等扰乱建筑市场的行为。4.贯彻诉讼经济原则。转包和违法分包涉及多重合同法律关系，实践中因转（分）包人工程利益基本实现等原因，导致当事人缺席情况严重，不仅造成查清多层转包或违法分包中层层欠付的事实极为困难，而且造成审理周期普遍较长，加之实际施工人举证难，导致此类案件审判效率低下，反而不利于实际施工人权利的保护。

03

拖欠农民工工资的，由谁承担责任？

律师观点

1. 农民工班组长仅领取工资性质的报酬，符合农民工身份的，可以根据《保障农民工工资支付条例》请求支付拖欠的工资。

2. 对于拖欠农民工工资的，仅负责招工的工头或班组长不承担支付责任，具有实际施工人性质的包工头，因其系实际雇佣人，承担支付责任。

3. 包工头借用施工单位资质和名义承揽工程，拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

4. 建设单位将工程发包给个人（包工头）承包，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。施工总承包单位将建设工程分包给个人，导致拖欠农民工工资的，由施工总承包单位清偿。

5. 分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

6. 因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，由建设单位清偿。

7. 建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。

8. 用人单位一时难以支付拖欠的农民工工资或者拖欠农民工工资逃匿的，县级以上地方人民政府可以动用应急周转金，先行垫付用人单位拖欠的农民工部分工资或者基本生活费。对已经垫付的应急周转金，应当依法向拖欠农民工工资的用人单位进行追偿。

参考依据

1.国务院《保障农民工工资支付条例》（国务院令第724号）相关规定。（略）

2.劳动保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发〔2004〕22号）相关规定。（略）

3.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）相关规定。（略）

4.《河南高院民四庭关于建设工程施工合同纠纷中实际施工人相关问题的会议纪要》意见：“国务院《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）于2020年5月1日起施行，该《条例》规定了建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任、施工总承包单位对拖欠农民工工资的（先行）清偿责任及施工单位因出借资质拖欠农民工工资的清偿责任。对此应把握以下几点：1.农民工是为用工单位提供劳动的农村居民，农民工工资是农民工为用工单位提供劳动后应得的劳动报酬，该《条例》和《建设工程施工合同司法解释》创设实际施工人制度的初衷和目的具有一致性。2.实际施工人与农民工是两个法律概念，《建设工程施工合同司法解释》是通过对实际施工人的特殊保护间接保护农民工合法权益，《条例》则是直接保护农民工合法权益。3.建设工程领域的农民工工资纠纷严格意义上属于农民工追索劳动报酬的劳务合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷。因此，该《条例》的施行对于建设工程施工合同纠纷案件的审理没有实质性影响，也不是对合同相对性原则的再次突破，认为依据该《条例》不仅发包人要在欠付工程款范围内承担责任，（总）承包人、施工单位均要承担清偿责任的观点不正确。”

04

农民工在工地受伤，应当由谁承担责任？

律师观点

1. 农民工在工地受伤，可以选择以受雇的包工头为对象，向法院提起提供劳务者受害责任纠纷，要求依法赔偿。受害人也可以选择按照工伤处理。二者的赔偿标准、法律依据、责任主体和维权程序均有不同。

2. 在违法分包、转包、挂靠情况下，实际施工人招用的农民工发生工伤时，由具备用工主体资格的分包单位、转包单位或被挂靠单位承担工伤保险责任，此时，不需要以农民工与上述单位存在劳动关系为前提。

3. 农民工异地受伤后，应当在生产经营地进行工伤认定和劳动能力鉴定。

4. 团体意外险保险理赔金不能抵扣单位应支付的工伤保险金，除医疗费外，受害人可以获得意外伤害保险和工伤保险的双重赔偿。雇主责任险不能代替工伤保险，但可以部分转移用人单位的责任风险。

参考依据

1.《民法典》第一千一百九十二条。

2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定。

3.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。

4.人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具有用工主体资格的承包单位承担用人单位应承担的工伤保险责任”。

5.最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

6.劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发【2004】18号）第三条规定“用人单位在注册地和生产经营地均未参加工伤保险的，农民工受工伤后，在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”。

作者介绍

李振东

京师（郑州）律师事务所建设工程与房地产法律事务部主任

执业领域：在公司法、合同法以及房地产、建设工程、金融等领域法律功底深厚，拥有丰富的诉讼和非诉讼法律服务经验，担任多家企事业单位法律顾问。