一

JINGSHZHENGZHOU

前 言

法律乃治国之重器，良法乃善治之前提。小智治事，中智治人，大智治制，可见立法之难，就地方立法备案审查而言，更显艰难。2022年12月28日，全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀指出，对行政法规、监察法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规、司法解释、特别行政区本地法律等规范性文件开展备案审查是宪法法律赋予全国人大常委会的一项重要职权，是全国人大常委会履行宪法法律监督职责的一项重要工作。五年来，累计督促推动制定机关修改完善或者废止各类规范性文件约2.5万件。最高立法机关备案审查工作之繁重，由此可见一斑。

沈春耀主任同时指出，要建立健全地方人大常委会备案审查工作制度机制，加强备案审查能力建设。笔者认为，更好地理解立法是提升备案审查能力的前提。立法的底层逻辑是价值判断，立法技术是实现价值的手段。价值与技术是立法的车之两轮、鸟之双翼，没有价值的技术是盲目的，没有技术的价值是空洞的。

将“依宪立法”的讨论下沉到地方层面主要论证一个问题:地方立法如何“依宪制定”

二

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通过立法细化宪法条文

地方立法与宪法在文本层面的联系最直接的是依据某些具体的宪法条文制定地方性法规，这在宪法上的依据是明确有“由法律规定”的宪法委托。我国宪法有明确规定的宪法委托，对于没有明确的宪法授权规定的其他宪法条款，是否对地方性法规仍然具有约束力？需要区分不同的宪法规范类型进行分析，在我国宪法中根据条款的效力可以将宪法条款分为四类:一是宣言条款、二是方针条款、三是基本权利条款、四是国家机构条款。

对于宣言条款，主要是记述历史事件和基本国策等客观事实集中于宪法的序言部分。除宪法之外的普通法律、地方性法规在立法例上普遍不采取这种“历史叙事＋陈述国事”的方式规定较长篇幅的序言，故宣言性条款一般不通过立法进行细化。

对于方针条款主要是我国宪法总纲中的政策性条款，如中国共产党的领导地位、民族政策、一国两制、推广普通话、计划生育等方针条款代表了我国各领域的基本政策为相关法律、法规的制定提供了基本导向故对于方针条款领域的地方立法具有约束作用。此时地方立法者被认为具有积极立法义务贯彻执行宪法条款规定如《宪法》第２１条第二款规定“国家发展体育事业开展群众性的体育活动增强人民体质”这就使得各级立法机关制定体育发展、体育促进、全民健身等体育类法律法规时需要对《宪法》第２１条进行细化规定与《宪法》第２１条的规定、精神规定保持一致。

对于基本权利条款的立法细化，可以通过宪法的“客观价值秩序”理论进行解释，一方面，宪法中的基本权利条款作为客观价值秩序，为包括立法机关在内的国家机关提供了价值准则。使得包括地方立法在内的国家立法行为受到基本权利的客观价值秩序约束，另一方面，基本权利的客观价值秩序表现为，国家机关包括立法机关对于基本权利的积极保护义务，是广泛的“国家立法保护义务”。“国家的保护义务主要是立法机关的义务，也就是说，基本权利实现的各种前提性条件主要是由立法机关通过制定法律而使之完备”。国家立法保护义务要求各级立法机关在立法过程中明确、细化宪法规定的各项基本权利，使民众真实感受到宪法基本权利对现实生活的保障作用。

对于国家机构条款，更多的是在法律保留的范围内的地方细化规定。《立法法》第１１条规定，“各级人民代表大会、人民政府、监察委员会、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权”，“民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度”只能制定法律，从表面上看宪法的国家机构条款是受到法律保留原则限制的，地方立法权不能涉及国家机构的产生、组织、职权等制度规定，更谈不上对宪法国家机构条款的细化规定。但是这里面临着一个“设定权”与“规定权”之间的转换，即地方立法对于宪法国家机构条款的细化不是宪法或者立法法直接授权的结果，此处针对国家机构产生、职责、权限的地方立法权宜理解为《立法法》第８２条“执行法律、行政法规的规定”即“执行性立法权”而非“设定性立法权”首先地方“执行性立法权”受到《立法法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律的限制，是为了执行法律而不是自行创制新的地方国家机关或职权，故不违反“法律保留”原则。其次地方立法细化国家机构职能职权，是地方立法机关执行上位法的结果，故地方立法的合宪性理应与上位法的合宪性相一致。如果上位法被认为合宪，则地方立法合宪如果上位法被认为违宪，则对应的地方立法也应视为违宪。

三

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完善宪法依据的规范表述技术

立法技术规范是法律的结构、形式、文体、修改和废止的方法等方面的规则，与一般意义上的法律调整人或者组织的行为相比，立法技术规范更多的是提供了一种立法规范表述的框架或者模板。目前地方立法中的宪法依据处于较为混乱的状态，主要表现为:一是规范缺失，应当规定而没有规定。二是表述不准确。三是语法、标点符号等适用错误。具体可以从以下几个方面展开:

首先，规范立法目的条款中宪法依据的表述。立法目的条款是最直接的表示地方立法与宪法关系的条款。虽然目前的地方人大常委会的立法技术规范普遍不规定地方性法规的目的部分增加宪法依据，但是如前所述，应当将宪法依据、法律依据、实践依据三个方面的依据同时作为地方立法的依据。从立法技术角度，没有规定宪法依据的后果可以类似于公文制作中的格式缺陷如遗漏抬头，应当予以纠正。

立法目的条款中的宪法依据需要从表述上统一，可以采取两种格式。

一是缩写式，即宪法、法律全部采用缩写不列明具体的法律法规名称，表述为“为了……依据宪法、有关法律、行政法规结合本省(市)实际情况制定本条例”。

二是全称式，即包括宪法在内的全部法律依据用全称加书名号，表述为“为了……依据《中华人民共和国宪法》……结合本省(市)实际情况，制定本条例”。部分地方性法规将缩写式与全称式混合适用并不规范。还有学者提出在立法目的条款部分增加宪法的具体条文来增加立法目的的明确性，笔者认为由于地方立法涵盖范围广泛，由地方立法机关确定特定宪法条文作为立法依据，有可能在后期的备案审查程序中因为对宪法条文理解不一致与备案审查机关产生意见分歧，故立法目的条款以不写明宪法的具体条文为宜，表述也更为简洁。

其次，规范引用宪法的表述。引用宪法是指在具体条文中引用宪法确定权利义务、职权职责的条款。引用宪法的形式包括:一是宪法遵守，例如规定“ｘｘ遵守宪法与法律”；二是宪法授权，例如“ｘｘ根据宪法、法律授予的职权ｘｘ”；三是宪法禁止，例如“ｘｘ不得违反宪法的基本原则”。目前在法律法规的制定中，对于条文中引用宪法的，一般都采用缩写方式，而没有列明宪法的全称。但是笔者认为，在宪法授权条款中，如果国家机构是明确依据宪法的特定条款行使职权的，如《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法>第十四条和第四十七条的解释》中就明确了《宪法》第６７条第四项作为全国人大常委会解释《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》的依据，这种明确宪法授权条款的方法值得参考。

最后，规范语法和标点符号使用。立法技术规范的重要部分是关于立法语词、语法以及标点符号、数字等的使用。关于宪法规定的语法问题，如“根据宪法制定本法”就不符合断句要求，需要增加逗号。再如立法目的条款中有的规定“根据中华人民共和国宪法，制定本法”却没有使用书名号，参考目前各地方各立法机关的立法实例，在立法目的条款中对于法律全称通常用书名号，引用宪法时的标点符号也应参照执行。

作者简介

路正

北京市京师（郑州）律师事务所

实习律师

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