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本文作者：路正 北京市京师（郑州）律师事务所 实习律师

一、问题引出

原最高院关于建设工程的司法解释首先创设了“实际施工人”这一概念，后在 2016 年最高院答复中，明确了实际施工人的定义。民法典生效时，配套新的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下简称《解释》）生效，原有的两项司法解释同时废止，但实际施工人的概念仍然沿用。其中关键问题农民工兄弟、施工班组到底是不是实际施工人？向谁要钱？本文将详细回答。

二、实际施工人是什么

1、实际施工人的概念

2016 年 8 月 24 日《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》即对十二届全国人大四次会议第 9594 号建议的答复中指明：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。

北京市高级人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【京高法法(2012)245 号】中认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款（现第四十三条）的适用范围。对于不属于前述范

围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

河北省高级人民法院在其《建设工程施工合同案件审理指南》冀高法〔2023〕30 号第 22 条认为：实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指转包合同、违法分包合同、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义签订建筑工程施工合同的承包人。

具有下列情形可认定为实际施工人：(一)存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；(二)参与建设工程承包合同的签订与履行过程；(三)存在投资或收款行为。

具有下列情形的，不能认定为实际施工人：(一)属于施工企业的内部职工；(二)与转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人(承包人)主张权利。

四川省高级人民法院川高法民一(2015)3 号文件第 12 条认为：“实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。”其他省高院亦有类似的规定。

除上述认定标准外，(2021)最高法民申 5427 号案例还补充了认定实际施工人的标准，

本院认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。

综上所述，只有存在无效的建设工程施工合同，才会有谁是实际施工人的争论，如果总承包、分包合同关系明确具体，即只按照合同关系认定承担责任的主体即可。

2.参考案例

（2019）最高法民申 5594 号

（2023）浙 0784 民初 4609 号

（2023）宁 0104 民初 13527 号

由此可见早在《解释》一修改前最高法就明确指明劳务班作为受雇从事劳务人员，不是法律意义上的实际施工人

三、律师观点

1、实际施工人身份如何界定

在司法实践中，除单纯的劳务行为之外，其他情形下实际施工人的认定还是比较容易的。通俗的观点认为，实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人。实际施工人制度设立的目的在于保护农民工的利益，因此实际投入资金、材料和人工等来实施工程的承包人属于实际施工人，在一个建设工程中，实际施工人往往有多个。应当注意，对于中间环节的没有实际施工和投入人、材、机的违法转包人不能认定为实际施工人。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 43 条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不能随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

2．“实际施工人”的范围如何确定？

建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第四十三条规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

故建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，应按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。

四、搞建筑的农民工兄弟工资到底向谁要？

1、合伙企业、个人独资企业、个体经济组织等用人单位拖欠农民工工资的怎么办？

《保障农民工工资支付条例》第二十条

合伙企业、个人独资企业、个体经济组织等用人单位拖欠农民工工资的，应当依法予以清偿；不清偿的，由出资人依法清偿。

2、建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的怎么办？

《保障农民工工资支付条例》第三十六条

建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。

施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

3、农民工工资有保障嘛？

首先根据《保障农民工工资支付条例》第二十六条

施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。

其次《保障农民工工资支付条例》第二十四条

建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保。

建设单位与施工总承包单位依法订立书面工程施工合同，应当约定工程款计量周期、工程款进度结算办法以及人工费用拨付周期，并按照保障农民工工资按时足额支付的要求约定人工费用。人工费用拨付周期不得超过 1 个月。

4、因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的怎么办？

《保障农民工工资支付条例》第二十九条

因建设单位未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资。

同时据《保障农民工工资支付条例》第三十五条

建设单位与施工总承包单位或者承包单位与分包单位因工程数量、质量、造价等产生争议的，建设单位不得因争议不按照本条例第二十四条的规定拨付工程款中的人工费用，施工总承包单位也不得因争议不按照规定代发工资。

5、发包人与承包人之间存在结算争议，但拖欠农民工工资事实清楚没有争议的如何处理？

《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》

第十三条 拖欠工程款案件涉及农民工工资权益的，发包人拖欠承包人工程款事实清楚，经审理能够认定双方结算协议有效的，经承包人申请并依法提供担保，受诉法院可以就工程款中涉及农民工工资的部分裁定先予执行。

发包人与承包人之间存在结算争议但拖欠农民工工资事实清楚没有争议的，经承包人申请并依法提供担保，受诉法院可以就工程款中涉及农民工工资的部分裁定先予执行。

6、分包方、转包方拖欠工资的怎么办？

据《保障农民工工资支付条例》第三十条

1、分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。

2、施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。

3、分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

4、工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。

对于“挂靠、转包、违法分包”，住建部在 2019 年 1 月 1 日起施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七至第十二条作出了非常具体的规定，本文不再赘述。

五、结语

我国现代化建设需要更精准、更及时的法律供给，虽然我国法律 法规的数量已经十分可观，但从结构上看，宏观性立法供给充足，但 针对社会最新出现的社会矛盾、可操作的、创新性立法则相对短缺。像《保障农民工工资支付条例》这种“小快灵”式立法避开了“大块头”式立法的供需矛盾，立足于微观规范供给不足的现实状况，以小 视角、小体量、灵活快速的立法形式，聚焦问题，强化操作与执行， 以低成本、高效益及数量优势，有利于实现立法的合法性、合理性、 科学性、可操作性以及协调性。

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路正

北京市京师（郑州）律师事务所 实习律师