赌博罪和开设赌场罪都规定在我国《刑法》第303条中，两罪的行为方式和特征存在很多相似或重合之处，在司法实践中确实也存在对两罪定罪把握不准，标准不统一的情况，且两罪的定罪对于相关量刑又影响颇大。鉴于此，结合办理类案的一些经验和思考，笔者从以下几个方面对进行了比较和分析，与各位同仁探讨。

01两罪的立法演变

1997年刑法典颁布施行，其中第303条只有赌博罪一条名，开设赌场只是赌博罪的具体表现形式之一。到2006年，刑法《修正案六》将开设赌场罪从303条当中单列为该条第2款，并增加了“情节严重”的法定刑。随后，2021年刑法《修正案十一》正式将开设赌场罪的法定刑从三年以下有期徒刑提高到了五年以下。从这个立法演变的过程来看，立法之所以将开设赌场行为单列为第303条第2款罪名，并规定比第1款罪名更高，更为严厉的法定刑其原因如下：

（一）开设赌场罪相对于赌博罪的社会危害性更大，涉及的人数、金额以及社会影响也更大。为了达到“罪刑相适应”和“刑法明确化”的要求，才有了刑法《修正案六》到《修正案十一》对两罪从单列罪名，增加“情节严重”的法定刑到彻底提高法定刑的立法演变;

（二）随着互联网和电子科技的发展，网络赌博现象日益突出，利用网络组织赌博，跨境网络赌博给社会、家庭以及国家造成巨大危害，立法层面有必要通过刑法修正案的方式对开设赌场行为规定更为严厉的法定刑，以达到惩罚及预防犯罪的目的。比如去年底，引起社会各界广泛关注的澳门赌业明星“洗米华”、女星安以轩的老公陈荣炼涉及的开设赌场系列案件。

02法理层面以及字面涵义剖析

笔者认为“开设赌场”无论从字面还是法理层面理解，重点都应该在“场”，而赌博罪的侧重点却在“人”。“赌场”应该是一个有严密架构，稳固的分工协作，并对于社会不特定人群公开，且需要物资投入和持续经营的场所，具有场所固定性、时间持续性，赌博规模较大等特征，相比较而言，赌博罪则恰恰相反。

虽然两罪都必须有所谓的“场所”才能开展“聚众赌博”行为，但开设赌场罪的“场所”在时间和地点上是相对固定的，实践中一般表现为定时经营和持续经营。因此，罪名认定的标准应当为：“该场所在行为人的实际控制之下，行为人的行为之所以具有严重的社会危害性，就是因为提供的场所在被提供人实际控制下得以成立、发展、蔓延。”①

而赌博罪更强调的是对赌客的组织和召集，即聚众的赌博行为，从提供场地来看，聚众型赌博的场所具有临时性和不特定性。对于频繁更换场所，或者由参赌者自行确定地点的案件，应当认定为聚众赌博罪。当然，凡事无绝对，“固定性不是要求赌场位置永不变化，行为人出于某种目的变动赌场，但大部分赌客都能知道位置变化，或者行为人出于逃避抓捕的目的转移赌场的地点应当认定为赌场。换言之，是否为赌场，应从该场所的社会影响力进行判断，看其是否为一定范围的人们长期所知悉。”②

03从两罪的行为特征进行分析

1开设赌场具有严密的组织架构、明确的分工

组织构架、人员分工是赌场设立、运作和发展的要素，也是开设赌场作为经营性行为的体现。行为人通过组织人员专门从事望风或者放贷等与赌场运作密切相关的事务。而聚众赌博一般没有严密的组织架构，虽然也有所谓的分工，比如：望风、荷手、放贷之类，但并不是专门的人员来进行管理。

结合笔者办理的这起开设赌场罪，所谓“赌场”人员分工都是临时决定，被指控为“股东”的被告人之间并不熟悉，有些甚至不认识。每次组局之前需临时由组织者通知时间和地点，确定“荷手”发牌或抽水、望风的人也大多临时安排，并没有固定的模式，分工随意，形式松散。

2开设赌场罪的参赌人员不特定

开设赌场罪的参赌人员一般通过特定途径和渠道，自行聚集，该“场所”具有自动吸引性。在实践中赌客一般会通过行为人所开设的场地自主上门，且赌客往往不固定。开设赌场的主要目的在于通过专门化经营，不断吸引赌博人员加入，扩散知晓范围，从而扩大经营规模，使赌场持续性获利，所以开设赌场罪中的赌博人员通常具有较强的开放性和流动性。而聚众赌博行为，参赌人员一般需要由特定的召集者招揽、聚集，如行为人通过打电话或者微信等方式通知，参赌人员较为固定且保持相对稳定。

笔者办理一起开设赌场案件中，参赌人员多为被告人认识的人，包括朋友或老乡，并由被告通过口头或者微信、电话等方式通知后，才前去涉案地点参与赌博，并非赌场本身吸引而去。这种分别招引他人赌博的行为方式实则就是一种聚众赌博行为，不应当认定为开设赌场罪。

3开设赌场罪的抽头渔利方式不同于聚众赌博

开设赌场罪中行为人主要的获利方式是通过经营赌场，抽头渔利，间接获得赌博利润，不论赌博各方输赢，其均会抽头收取费用，目的是为了维护赌场的持续经营。而在赌博罪中，行为人通常是通过自己参与赌博赢得财物，直接获得非法利益，除了“通过在赌博活动中获取财物”以外，还可以“通过抽头渔利获取财物”。可见，在赌博罪和开设赌场罪中都存在抽头渔利行为，而抽头渔利并非赌博罪和开设赌场罪的本质区别。

根据2008年6月25日《最高人民检察院、公安部〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）〉》第44条对开设赌场的立案追诉标准规定为“开设赌场的，应予立案追诉”。换言之，开设赌场罪没有入罪门槛，只要有开设赌场的行为即可构成该罪。笔者认为，这也是为何自2021年刑法《修正案十一》颁布施行以来，司法实践中赌博罪越来越少，开设赌博罪越来越多的一个重要原因。

04结语

综上所述，笔者办理的该起开设赌场罪的参赌人员均是被告叫来的老乡、朋友或者认识的人，在临时的空置房间内，进行了短时间的聚众赌博行为，赌博工具及方式也非常单一，仅是利用一副扑克以“赌三公”的方式进行赌博。现有证据也能够证实，多名被告人均是在组织者临时通知时间和地点的情况下，进行了聚众赌博的行为，案发现场是一个无人看守，可随意进出的闲置房间。此外，本案被告人之间互相不熟悉，分工随意，分红随意，没有固定工资报酬。

最后，在本案的办理过程中，笔者经历了很多意想不到情况和以往在体制内办案完全不同的感受，感触颇多，找机会再详细记录和分享。无论如何，笔者认为因为两罪的行为特征和方式有高度重合之处，司法实践中即使遇到难以区分两罪罪名的情况，裁判者也应当按照我国刑法一直倡导的“疑罪从无”、“疑罪从轻”的总原则，不宜以法定刑更高的开设赌场罪来定罪处罚。

作者简介

赵文捷律师

京师律所刑事专业委员会理事

京师律所网络犯罪研究中心副主任

京师深圳律所职务犯罪刑事事务部主任

京师深圳律所刑事业务中心顾问