管辖是司法程序的入口，是保证司法重力和司法公正的第一道关口。尤其是刑事诉讼的案件，涉及公民的财产、自由、生命，对被告人而言，是能否获得公正审判的最重要的程序利益。如果受案法院的管辖不符合法律规定，或者有可能对被告人的公正审理形成障碍，辩护人就应当提出管辖异议。对刑辩律师而言，管辖异议是不可忽略的辩护抓手，本文以一起笔者参与辩护的案件为例，探讨管辖异议在实践中的运用。

一、基本事实

被告人肖某，男，南京人，2013年6月起被天星集团（南京）任命，调至深圳晴明信息产业（深圳）有限公司（天星集团子公司），负责子公司的管理运营。2014年——2017年期间，肖某作为深圳晴明公司负责人，以非法占有为目的，以他人名义成立中天地产、泛海信息等公司，并以中天地产等公司名义承租晴明公司大厦数个楼层，此后通过转租从中获利，涉嫌职务侵占罪。肖某作为公司负责人，利用职务上的便利，收受他人好处费，为他人以较低价格承租公司楼层谋取利益，涉嫌非国家工作人员受贿罪。

二、管辖权争议

（一）南京市A区公安机关认为其有刑事管辖权，理由在于：

1、肖某是受南京公司委派，是天星集团的员工，其工龄在天星集团计算；

2、肖某需要向集团汇报子公司业绩，子公司奖励发放也需要集团许可，肖某需要服从集团的管理。因此，深圳子公司只是劳动单位，而天星集团才是工作单位；

3、其中有一张嫌疑人收款的卡是A区的卡。

（二）辩护人观点

辩护人对此持否定意见，认为A区公安机关没有管辖权。

（三）双方争议焦点

双方争议焦点集中在两个方面：

1、被告人被指控涉嫌职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（2018年1月1日）第九条的规定，非国家工作人员利用职务上的便利实施经济犯罪的，以犯罪嫌疑人工作单位所在地公安机关管辖为主，以犯罪行为实施地和犯罪嫌疑人居住地管辖为辅。按照上述规定，A区公安机关没有管辖权。但如果按照犯罪结果地，则A区公安机关有管辖权。

对此案，是否可以优先适用《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》排除A区公安机关的管辖权？

2、肖某在涉嫌犯罪期间是否是南京天星集团的员工？如果肖某在涉嫌犯罪期间是南京天星集团的员工，则A区公安机关具有管辖权；如果不是，则否。

三、管辖权分析

（一）应当优先适用《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》排除A区公安机关的管辖权

《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》《公安机关执法细则》等法律法规确立的刑事案件地域管辖的基本原则是以犯罪地的公安机关管辖为主要原则，犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。

A区公安机关主张对肖某案享有管辖权一个重要的理由是：肖某违法所得接受的银行卡是在A区办的，可以得出肖某违法所得的使用地在A区，因此通过犯罪结果地这个连结点A区公安机关对肖某案享有管辖权。

根据2018年1月1日最高人民检察院、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第九条：“非国家工作人员利用职务上的便利实施经济犯罪的，由犯罪嫌疑人工作单位所在地公安机关管辖。如果由犯罪行为实施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，也可以由犯罪行为实施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。”

根据2020年9月1日《公安部刑事案件管辖分工规定》，职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪都属于非国家工作人员利用职务上的便利实施的经济犯罪，因此，应当优先由犯罪嫌疑人工作单位所在地公安机关管辖。或者也可以由犯罪行为实施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。

本案中肖某被指控涉嫌的职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪均是非国家工作人员职务犯罪，根据最高检、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第九条规定，A区公安机关应该没有管辖权。但如果按照犯罪结果地，则A区公安机关有管辖权。具体应该如何适用呢？

公安机关认为， A区作为犯罪结果地享有管辖权。该观点显然不够妥当。公安机关认为A区作为犯罪结果地进而A区公安机关享有肖某案的管辖权理由如下：《刑事诉讼法》的法律效力高于部门规章，《刑事诉讼法》规定犯罪地司法机关对案件享有管辖权，犯罪地又包括犯罪行为地、犯罪结果地，作为部门规章的《最高检公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》虽然就非国家工作人员职务犯罪案件的管辖作出了特别规定，排除此类案件中犯罪结果地作为管辖权连结点，但是由于法律的效力高于部门规章，最高检、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第九条确立的非国家工作人员职务犯罪管辖的特别规定在本案中不予适用。

该观点过于牵强。

第一，我国《刑事诉讼法》只有审判管辖的规定，侦查管辖和检察管辖是通过比照审判管辖而确立的。公安部颁发的《公安机关办理刑事案件程序规定》、最高检颁发的《人民检察院刑事诉讼规则》对侦查管辖、检察管辖作出了具体的规定，最高检、公安部联合颁发的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》对“非国家工作人员利用职务上的便利实施经济犯罪的”管辖作出的是特别规定。

第二、根据《立法法》第一百零四条第一款的授权，最高人民法院、最高人民检察院有权就审判、检察工作中具体应用法律作出解释。犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地，是最高院司法解释所确立的，不是《刑事诉诉讼法》的直接规定。虽然《立法法》规定了宪法效力大于法律，法律效力大于行政法规、地方性法规、部门规章，但是对不同部门司法解释的效力大小之分，并没有作出明确的规定。不能直接认为最高人民法院的司法解释的效力就一定高于最高检、公安部联合颁发的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》的效力。

当然，对于最高人民检察院和公安部出台的文件是否司法解释，最高检出版的《公诉人出庭指南》一书中对最高人民检察院和公安部联合出台的追诉标准是否是司法解释的相关论述可资参考。该书认为：

第一,最高人民检察院具有司法解释权。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的规定，凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院解释。由最高人民检察院作出的司法解释,具有法律效力。法律效力是指法律的约束力，即法律所具有的普遍适用性和国家强制性。具体地说，就是法律作为一个整体在本国主权范围内具有普遍的约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须遵守。司法解释属于正式解释,是司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明,理应从属法律，具有普遍的约束力。

第二,认为司法解释仅具有本系统效力的观点,违反法律统一性原则。法律是统一的,具有法律效力的司法解释也应当是统一的,对同一个案件同一种行为适用不同的司法解释或执法标准,其结果势必使司法解释的严肃性和效力荡然无存,法律统一性遭到破坏,司法的公正性、权威性受到影响，进而影响司法公信力。

第三，《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用立案追诉标准的通知》规定,最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的,人民法院在审理经济犯罪案件时,可以参照适用追诉标准的规定,该规定反映出最高人民法院对最高检司法解释法律效力的认同：

（1）最高人民检察院和公安部出台经济犯罪追诉标准是司法实践的需要。我国刑法中,有许多数额犯、情节犯,如何理解数额犯、情节犯的入罪条件，或者审理法官按照刑法规定结合审判实际把握,或者由最高人民法院、最高人民检察院作出相关司法解释。例如,盗窃罪、诈骗罪等犯罪达到多少数额追究刑事责任，就是采取“两高”出台司法解释的方式。《刑法》第3章破坏社会主义市场经济秩序罪一章中,有很多数额犯、情节犯等问题需要明确标准,司法实践中，基层公安机关、检察机关要求最高司法机关尽快出台追诉标准的呼声很高，正是顺应司法工作的需要,最高人民检察院会同公安部出台了经济犯罪案件追诉标准,对全国检察机关、公安机关办案中准确把握经济犯罪入罪标准起到了积极的作用。

（2）根据相关法律规定,最高人民检察院和最高人民法院均有司法解释权，凡属于检察工作中具体应用法律的问题由最高人民检察院进行解释。追诉标准是最高人民检察院会同公安部根据《刑法》、《刑事诉讼法》制定并发布的具有普遍效力的规范性文件,具有普遍的法律效力。虽然公安部没有司法解释权，但公安部与最高人民检察院共同签署追诉标准。表明追诉标准是最高人民检察院和公安部共同总结的各自工作情况和经验，从而形成的追诉标准，是公安机关追诉犯罪的根据,因此,最高人民检察院和公安部联合出台追诉标准,具有司法解释的效力。

同理，最高人民检察院和公安部联合颁发的《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》,也是最高人民检察院和公安部共同总结的各自工作情况和经验的结晶，如前所述，也就具有司法解释的效力。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条规定“法律、司法解释或者其他规范性文件对有关犯罪案件的管辖作出特别规定的，从其规定。”最高检、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》中关于管辖的规定相对于《公安机关办理刑事案件程序规定》而言，便属于特别规定，应该优先适用。根据该特别规定，非国家工作人员利用职务上的便利实施经济犯罪的，由犯罪嫌疑人工作单位所在地公安机关管辖。如果由犯罪行为实施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，也可以由犯罪行为实施地或者犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。对非国家工作人员的职务犯罪，公安机关便不能以犯罪结果发生地作为连结点来主张管辖权。因此，A区公安机关以犯罪结果地作为连结点主张对肖某案享有管辖权属于法律适用错误。

即便认为双方之间有分歧，根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释决定。直接以法律的效力高于部门规章，而排除最高检、公安部《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第九条的适用，显然不当。

而且，如果说这个条文只是一个注意规定，并没有什么实质上的意义，那又何必大张旗鼓写这么多的内容呢，而且还是提出一主一辅？

（二）肖某在涉嫌犯罪期间不是南京天星集团的员工，因此A区公安机关不具有管辖权

1、肖某利用职务便利涉嫌犯罪的期间不是天星集团员工

晴明信息产业（深圳）有限公司是南京天星集团的子公司，双方为投资与被投资的关系（母子公司）。《公司法》第十四条第二款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”所以，母子公司属于两个独立的市场主体，子公司在经营决策中虽一定程度上受母公司的控制，但具有其独立的法人资格，在工商部门领取《企业法人营业执照》，有自己的公司名称和章程，以自己名义开展经营活动。

事实上，在担任深圳子公司负责人之后，肖某与南京天星集团的劳动合同已经解除。案发期间，肖某的劳动合同是与晴明信息产业（深圳）有限公司签订的，且合同签订地、履行地均在深圳。母子公司之间的人员调动并非在同一用人单位的不同岗位之间变动，而是在不同用人单位之间进行工作调动，系用工主体发生变更。

根据《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，劳动者只能同时与一个用人单位签订劳动合同，肖某2013年到深圳晴明公司工作，与天星集团旗下公司的劳动合同已经解除，与深圳晴明公司签订了新的劳动合同，深圳晴明公司是用人单位，天星集团及其旗下的天星物业等公司均非肖某的用人单位。根据《社会保险法》的规定，除劳务派遣外，缴纳社保的主体应与建立劳动关系的主体一致，肖某到深圳晴明公司任职后，社保由深圳晴明公司缴纳，此乃肖某系深圳晴明公司员工的又一明证。

2013年11月11日，天星集团天星地产文件发布的《人事任免通知》任命肖某为晴明信息产业（深圳）有限公司常务副总经理，负责晴明大厦的全面经营管理。2014年5月5日，南京天星物业管理有限公司文件发布的《人事任免通知》通知肖某不再兼任物业公司常规物业部经理职务。该两份人事任免通知有力地说明肖某既然全面经营管理晴明大厦，主职自然是深圳晴明公司的副总，即使在天星物业公司有所任职也是兼职。而且在2013年6月至2017年8月之间，肖某在天星集团没有任何的上班打卡记录，也没有参与天星集团的任何会议。

所以，肖某只与深圳子公司之间具有劳动合同关系，其工作单位就是深圳子公司，其被控告涉嫌犯罪时的工作单位就是深圳晴明公司。不能因为肖某系被天星集团委派到深圳晴明公司，就说肖某是天星集团的员工。判断肖某的工作单位最重要的依据是劳动合同和实际工作所在地，客观证据显示，肖某于2013年11月22日与天星集团解除劳动合同，2013年11月23日与深圳晴明公司重新签订了劳动合同，2017年8月31日与深圳晴明公司解除劳动合同。很明显，肖某被指控涉嫌犯罪时的工作单位是深圳晴明公司而非天星集团。A区公安机关认为肖某该期间工作单位在天星集团据此享有管辖权的理由不能成立。

2、肖某被指控涉嫌犯罪的行为没有直接侵犯天星集团的利益

天星集团在报案时声称“在出租深圳晴明大厦4楼、10楼过程中，肖某为达到侵占公司财物目的利用职务便利采用签订虚假租赁合同并将其隐匿、虚增租赁中间环节等方式，截留本应属于天星集团的租赁费……涉嫌职务侵占罪。”本案中，即使指控肖某涉嫌职务侵占行为属实，肖某职务侵占的也仅仅是深圳晴明公司的资产，并没有直接侵占天星集团的资产。

天星集团与深圳晴明公司系母子公司关系。根据《公司法》第十四条第二款规定“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”母子公司属于两个独立的市场主体，子公司虽一定程度上受母公司的控制，但其具有独立的法人资格，财务独立核算。尽管天星集团曾于2016年3月、4月先后三次从晴明公司账面调配资金用于支付往来款，这也不能因此就推导出晴明公司账面的钱就直接是天星集团的钱，否则天星集团与晴明公司就存在人格混同、财产混同，这显然是违法的。不能因为母公司从人事和财务等层面对子公司进行一定程度的控制和管理，进而就母子公司不分。母公司对子公司进行一定程度的控制，那是管理的需要，无论如何，不可能改变子公司在法律上的独立法人地位。因此，不能认为肖某职务侵占晴明公司的财产就进而说肖某直接职务侵占了天星集团的财产，而且，晴明公司的直接控股公司是某信息产业公司，而并不是天星集团。天星集团以被害人的身份在其企业所在地A区公安分局进行刑事控告主体不适格。A区公安机关据此享有管辖权理由不能成立。即便南京天星集团与晴明信息产业（深圳）有限公司财务混同，那也只是表明南京天星集团在财务上的违法行为，而并不能据此认定其为肖某的工作单位。

综上所述，A区公安机关不能以南京天星集团是犯罪嫌疑人工作单位而享有管辖权。

从以上辩护实例可以看出，管辖权异议的确是一种辩护抓手。但对于管辖权异议，由于目前缺少司法救济途径，刑事律师应当“会用、敢用、善用”。笔者尝试对此问题作以下归纳总结，供同行参考。

存在管辖权问题的案件大致可分为三类：一类为无管辖权；一类为无管辖权的法院被指定管辖，常见于职务犯罪、黑恶犯罪、敏感案件；一类为有管辖权但辩护人认为存在不宜管辖情形。

第一类，无管辖权且非指定管辖的案件在司法实践中极少，如果碰巧遇到了，如当事人在押，建议尽早提出，防止后期管辖变更导致办案期限延长损害当事人利益，但在侦查阶段向侦查机关提出往往导致侦查机关申请指定管辖起不到应有的效果。笔者认为，在审查逮捕环节提出较为适宜，有两点好处：（1）可以促使检察机关更加慎重作出逮捕决定；（2）检察机关即使逮捕也可能要求侦查机关向有管辖权的机关移送而不是申请指定管辖。

第二类，指定管辖的案件，经常见到辩护人以无管辖权为由提出的异议被法院驳回，甚至引发辩审冲突，法院的内在逻辑是指定管辖以认定原管辖地不宜管辖为前提，在这种情况下提管辖权异议意味着对指定管辖初衷的否定，通常难以获得法院认同。

第三类，不宜管辖是处理难度最大的。总体来看，管辖权异议适用于实体上争议较大，且不利局面已经形成较难扭转，虽有管辖权但存在“硬伤”的案件。此类案件，常规辩护不可能获得无罪结果，且都有能够获得办案机关认同的“硬伤”。例如，某市政府主要领导干预的案件，该县级市人尽皆知，到了路人都抱打不平的地步，提出管辖异议后，劣势得以扭转，案件最终获得不起诉。管辖权异议便是其关键之处。

此外，辩护人还应当熟悉职能管辖的相关规定,熟悉司法机关的分工,准确判断案件侦办机关是否具有管辖权。公安机关、检察机关、监察机关、法院各有分工，各司其职，各自有自己的管辖范围。但实践中存在一些违反职能管辖的情况,最常见的有以下三种情况:(1)检察机关侦办应当由公安机关管辖的案件;(2)公安机关侦办应当由检察机关管辖的案件;(3)监察机关调查应当由公安机关、检察机关管辖的案件。违反职能管辖侦办案件,导致案件的侦查管辖出现错误,这些错误在侦查阶段没有解决,将一直延续到审查起诉乃至审判阶段。一旦发现案件职能管辖存在问题,应当积极应对,可以提出管辖异议、向上级机关反映、向有关单位控告等。

而且，侦查管辖违法,导致案件的启动违法,更重要的是，获取的所有证据的合法性亦将受到质疑,辩护人可以提出这些证据没有法律依据。

对于管辖异议，具体实施技巧如下：

（1）建议对拟提管辖异议的案件先与承办人进行初步沟通，投石问路。有两个好处，一是尽量争取获得承办人以及对案件直接具有话语权的人员的认可，二是可以检验律师的判断。此举还可起到“先礼后兵”的效果，让承办人感受到尊重，效果优于径直书面提出。

（2）要提前对提出管辖异议后案件的流转和处理进行预测，审慎研究提出管辖权异议后所面临的不同风险，以及各种可能出现的法律后果。法院阶段的管辖权异议一旦获得承办人认同，将历经院内决策、上级法院请示、商检察机关、决定等环节，一旦作出变更管辖权的决定，案件将首先由法院将案件退回检察机关，由检察机关向指定法院对应的检察机关移送。此过程，短则一月，长则两月，且多为内部流转程序，律师难以把控，此时，往往会面临家属的焦虑，辩护律师需对此提前做好准备。

（3）管辖异议案件可配合庭外辩护，向上级机关反映、向有关单位控告等，还可在适当时机引入社会力量关注。当然，由于现在不允许律师炒作案件，律师一定要注意相关风险。

本文关于管辖异议的探讨仅是抛砖引玉，还希望更多同仁对于本文中的问题进一步关注和探讨！

律师简介

李齐广律师

京师律所刑委会副秘书长

京师律所刑委会刑辨研修院执行院长

诈骗罪与金融诈骗罪辩护研究中心主任

业务领域

诈骗犯罪、金融证券犯罪、走私、涉税犯罪、知识产权犯罪、职务犯罪

清华大学刑法学博士，中国人民大学法学博士后，深谙中国以及德、日刑法理论，能将最前沿的刑法理论运用到刑事辩护中，擅长经济犯罪和职务犯罪的辩护。熟悉税法，对于走私、涉税、金融诈骗、组织领导传销、洗钱、证券期货、涉黑恶犯罪以及贪污受贿渎职类犯罪，有着丰富的辩护经验。并善于从刑法、行政法及民法等交叉的角度，理清其中复杂的法律关系，从中提炼刑事法律风险要点，为重大复杂的疑难案件提供精准、有效的辩护服务。对于刑事控告及申诉有着丰富的经验。现专注于企业刑事法律风险的防控，并提供专业的涉案企业刑事合规服务。

曾在《政治与法律》、《武汉大学学报》等专业核心期刊上发表论文十余篇。主要研究方向为“刑法与民法交叉视野下的刑法解释问题研究”。曾参加过国家社科基金及省部级课题多项。