作者：杜广普（京师律师事务所合伙人）

2022年7月9日，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）与陕西省市场监督管理局（以下简称“陕西省市监局”）同步发布了陕西省水泥协会及十三家水泥企业垄断协议案行政处罚决定书[1]，总计约4.5亿元的罚款刷新了中国建材领域反垄断处罚记录。

如果从更多维度来看，该案还是《反垄断法》实施近14年来，省级反垄断执法机构查处的处罚金额最高的案件，是2018年组建市场监管总局统一负责反垄断执法工作之后，反垄断执法机构查处的处罚金额最高的横向垄断协议案件，也是罕见的行业协会被处以顶格50万元罚款的案件，等等。

从反垄断实务的视角仔细研读本案的处罚决定书，结合既往建材领域反垄断执法实践和新近完成修订、即将于8月1日生效的新《反垄断法》（参见《反垄断法》修改要点实务解读），发现值得关注的并不仅仅是这创纪录的罚款金额。

一、案件背景

在国家持续强化反垄断监管的大背景下，长期以来，建材行业一直是垄断案件的高发区，也是反垄断执法机构持续关注的重点领域。（参见水泥行业反垄断风险与合规问答）

处罚决定书显示，本案的调查源于2019年5月陕西省市监局从多个途径收到的反映陕西省水泥协会组织本行业企业联合涨价的举报。而据陕西当地媒体《华商报》的报道，早在2017年，就有多家混凝土企业向媒体反映陕西水泥企业联合涨价一事，22家西安预拌混凝土企业还曾联名向当地一位副市长提出请求，希望对水泥企业展开反垄断调查。[2]就此问题，原陕西省物价局（当时承担反垄断执法职责）曾开展过初步的调查摸排，并于当年7月针对陕西省水泥企业召开提醒告诫会，要求水泥企业依法合规经营，不得实施垄断行为。[3]而就本案处罚决定书中认定的涉案行为期间（2017年7月至2019年3月）来看，前述举报、初步调查及提醒告诫并未获得涉案水泥协会和企业的足够重视。

2019年4月，原市场监管总局反垄断局在浙江杭州召开建材领域垄断行为告诫会，3个建材领域全国性行业协会、15个省级建材水泥混凝土行业协会、6个水泥生产企业、10个省级反垄断执法机构参加了会议。[4]彼时，包括水泥在内的建材领域的垄断问题已引起反垄断执法机构的高度关注。

此后，各地执法机构先后查处了多起水泥、混凝土等建材领域垄断案件，其中包括2020年末的四川省水泥协会组织6家水泥经营者达成并实施垄断协议案（罚没约5981.13万元）[5]、2021年的淄博联和水泥企业管理有限公司及相关企业达成并实施垄断协议案（罚没约2.29亿）[6]、丰城市预拌混凝土协会及其会员企业垄断协议案（罚没约2.855亿）[7]（参见2.86亿元建材行业创纪录反垄断罚单解读）和新近公布的福建广夏混凝土有限公司等7家单位垄断协议案（罚款约1582.9万元）[8]（参见7家混凝土公司垄断被罚1582.9万元，涉强迫交易罪）。

本案的查处，将本轮建材领域的反垄断执法浪潮推到了一个新的高点。

二、形式不限，“喝茶”也能达成垄断协议

本案处罚决定书显示，2017年7月至2019年3月，共涉及13家企业的 5家水泥品牌有关负责人在陕西省水泥协会组织下或自发组织的行业会议、聚会、微信聊天等活动中，至少4次商议水泥产品的销售价格，并就统一上调水泥销售价格的时间和幅度达成一致。其中，陕西省市监局对4次达成垄断协议的情况进行了简要介绍，均为在茶秀（茶楼）商谈价格调整事宜，并达成了上调水泥价格20元/吨到50元/吨不等或取消优惠的共识。陕西省市监局认定，通过多种方式商议水泥销售价格后，各涉案企业至少4次分别在统一时间以书面或口头方式向下游水泥客户发布涨价通知，开始实施统一时间，相同或相近幅度的涨价行为。

除了喝茶交流这种形式外，针对陕西省水泥协会的处罚决定书还进一步披露了微信群交流和现场会议这两种交流形式。其中，相关微信群“聊天内容包括统一上调水泥价格内容”，广西北海会议的“会议内容涉及上调水泥价格”。

实际上，竞争对手之间达成垄断协议并不需要协议各方达成书面的协议，甚至再加盖上各方的公章才行。只要是涉及到协调价格、划分市场、限制产销量等内容，一次会议、餐叙、茶叙，一个邮件、电话、短信、微信，都可以成为达成垄断协议的方式。

根据新《反垄断法》第56条的规定，“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款”。也就是说，自今年8月1日起，参与这样的“喝茶”并达成垄断协议的，除了企业将面临巨额罚单外，个人也可能将面临高额的罚款。

三、“阻力重重”，调查过程中的抗辩与回应

从处罚决定书披露的信息来看，本案的调查过程难言“顺畅”。从2019年7月初正式立案，到2022年6月28日作出处理决定，历时近三年。如果以原陕西省物价局的初步调查为起算时点的话，则时长增至约5年。

调查期间，包括协会在内的多个当事人向执法机构主张其并不违反《反垄断法》，理由主要包括水泥价格高位运行系受国家环保政策、原燃材料、劳动力用工成本上涨、周边省份水泥需求等影响所致，水泥价格涨跌属于市场的合理调整，是企业自主经营行为等。对此，陕西省市监局经研究认为，上述成本上涨等情况是企业调整价格的考量因素，但不是商议水泥销售价格，协同涨价的正当理由。本案中，各当事人在上调水泥价格前多次进行商议沟通，达成统一上调价格的一致意见，并且在商议价格后统一实施了上调价格的行为，人为干预市场竞争机制发挥资源配置和调节价格的作用，据此认定各当事人实施了《反垄断法》所禁止的垄断行为。

竞争是市场经济的本质。在充分竞争的市场中，价格变动主要受到供需关系的影响，成本上升并不一定会使企业作出涨价的决策。其中一大原因是，企业难以确定，若己方涨价，竞争对手是否也会涨价（也包括幅度、时间点等）。盲目涨价可能会使自身产品竞争力下降，部分客户、潜在客户转向竞争对手，进而丢失市场份额。而一旦形成协同涨价的垄断协议，则从企业看来，前述竞争对手决策的不确定性将大大降低，企业将更有动力和把握实施涨价行为，价格信号也将失灵。

调查后期，在行政处罚告知书送达后，各当事人均提出了听证要求，其在听证会上提出的陈述意见与执法机构的回应大致相同，概况如下表所示。

以上可以看出，当事人在调查过程中的抗辩重心可能偏向于案件的定性，但并未收到预期的效果，意见未能获得执法机构的采纳。

实际上，横向垄断协议，特别是固定价格、分割市场、限制产销量等核心卡特尔行为通常被认为是对市场竞争损害最为严重的行为。执法实践中，有的案件的当事人虽然在案件定性上提出了抗辩，认为不构成垄断协议，但至今未见到过此类意见被执法机构采纳的公开案例。我国《反垄断法》虽然有豁免的相关规定，但实际上也未有成功适用的公开案例。

相比之下，在情节认定、定量上的抗辩有过成功的先例，例如因受疫情影响经营困难[9]、被迫加入垄断协议[10]等请求从轻处理，就违法所得的计算问题提出具体的意见[11]等。此外，如涉案企业对垄断协议宽大制度有所了解并成功适用，其所带来的处罚减免效果则更为显著。

处罚决定书还提到，“针对当事人提出的陈述与申辩意见，本局经过国务院反垄断委员会专家咨询组成员等专家论证研究，综合考虑案件具体情况做出最终处理决定”。此前，明确在处罚决定书中提到国务院反垄断委员会专家咨询组成员参与专家论证的案件只有一个，即2021年市场监管总局查处的“扬子江药业集团案”[12]。该案涉及到理论与实务中争议较大的转售价格维持行为（纵向垄断协议）的规制路径问题，且处罚金额高达7.64亿元，是我国迄今处罚金额最高的纵向垄断协议案件。相比之下，在无论是理论上还是实务中均存在普遍共识，且已查处包括建材领域在内的大量案件的横向垄断协议执法领域用上如此的“专家阵容”，实属罕见。

四、处罚情况

（一） 责任承担主体

反垄断执法实践中，认定垄断行为的责任承担主体（包括销售额的范围）是一个重要问题。本案中，各涉案企业均在听证环节，对涉案主体认定提出了异议。就此，陕西省市监局从法律关系等多个维度进行考量，根据垄断行为的决策和实施主体确定各当事人为本案的违法主体。

结合处罚决定书显示的信息，包括认定的当事人和描述中涉及的相关企业及与当事人之间的股权结构的情况，可以看出本案在涉案主体的认定方面确实较为复杂。

归纳来看，本案在责任承担主体及销售额范围的认定上存在以下三种情况：

（1） 母公司参与达成垄断协议，子公司实施垄断协议，处罚时只处罚母公司，而不再单独处罚子公司。综合各方面信息，推测对母公司系按合并收入（包括母公司、涉案子公司及未涉案的合并报表范围内的子公司）作为处罚基数。（华山和尧柏）

（2） 母公司（或称控股股东）与非全资子公司均参与垄断协议，处罚时一并处罚母公司和子公司。综合各方面信息，推测对母公司未按合并收入作为处罚基数。（声威）

（3） 部分兄弟公司参与达成垄断协议，各兄弟公司共同实施垄断协议，处罚时一并处罚各兄弟公司，无涉各兄弟公司共同的母公司。（盾石和海螺）

由此也可以看出，执法实践中，达成和实施垄断协议的主体既可以是一致的，也可以是分开的。即使母公司因不实际生产经营相关产品等原因而未参与实施垄断协议，如果其参与了达成垄断协议，则仍可能会被认定为责任承担主体。

（二） 情节认定与罚款比例

本案中，5家水泥品牌当事人中，陕西生态水泥股份有限公司是唯一一个被处以2018年度销售额2%罚款的企业，另外4个品牌共12家企业的罚款比例则为3%。从各自的处罚决定书的情节认定部分的差异可以推测影响处罚比例的原因。处罚决定书显示，陕西生态水泥股份有限公司“在调查后期能够积极主动配合调查，主动报告违法行为并提供重要证据，按要求如实提供调查所需的相关材料”。与之相对，另外4家水泥品牌的当事人则被认定“在调查中未如实说明相关情况”。执法实践中，认定类似情节的案件并不多见。

五、结语

在可预见的未来，以产能过剩、竞争激烈为特征的水泥等建材领域仍将是垄断协议的高风险区。随着国家持续强化反垄断、推进公平竞争政策的实施，新《反垄断法》从引入个人责任、新增禁止性规定、提高法律责任等多个维度加强了对垄断协议等行为的打击力度。在此背景下，建议相关企业加强对《反垄断法》及相关法律法规的学习和了解，走出垄断行为的认识误区，切实提高垄断风险防范与合规的意识和能力，护航企业健康发展。

注释

[1] 参见陕西省市场监督管理局行政处罚决定书（陕市监反垄断处罚字〔2021〕1号至6号），https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/202207/t20220708_348502.html和http://snamr.shaanxi.gov.cn/info/1407/18168.htm。

[2] 参见陈思存：《同日期 同涨幅 同步调 陕西多家水泥企业两年涨价13次》，载《华商报》2019年5月22日A1版。

[3] 参见陈思存：《陕西多家水泥企业同时涨价13次 陕西市场监管局:企业存在违反<反垄断法>可能》，载《华商报》2019年5月25日A4版。

[4] 参见《反垄断局召开建材领域垄断行为告诫会》，https://www.samr.gov.cn/fldes/sjdt/gzdt/202204/t20220429_344341.html。

[5] 参见四川省市场监督管理局行政处罚决定书（川市监处〔2020〕24号至30号），https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/202204/t20220424_341923.html。

[6] 参见山东省市场监督管理局行政处罚决定书（鲁市监行处字〔2021〕11号），https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/202204/t20220424_341893.html。

[7] 参见江西省市场监督管理局行政处罚决定书（赣市监反垄断处【2021】1号至9号），https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/202204/t20220424_341609.html。

[8] 参见福建省市场监督管理局行政处罚决定书（闽市监稽字〔2022〕001号至007号），https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/202207/t20220706_348395.html。

[9] 参见安徽省市场监督管理局行政处罚决定书（皖市监竞争处字〔2020〕1号至4号），https://www.samr.gov.cn/jzxts/tzgg/xzcf/202011/t20201124_323848.html。

[10] 参见江西省市场监督管理局行政处罚决定书（赣市监反垄断处〔2021〕8 号），https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/202204/t20220424_341609.html。

[11] 参见江苏省市场监督管理局行政处罚决定书（苏市监反垄断案〔2021〕2号、3号），https://www.samr.gov.cn/fldys/tzgg/xzcf/202204/t20220424_341601.html和安徽省工商行政管理局行政处罚决定书（皖工商公处字〔2016〕2 号），https://www.samr.gov.cn/fldes/tzgg/xzcf/202204/t20220424_342048.html。

[12] 参见国家市场监督管理总局行政处罚决定书（国市监处〔2021〕29号），https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210415_327851.html。

特别说明：本文仅供参考，不属于也不应被视为作者及其所在的律师事务所出具的正式法律意见或建议

杜广普

京师律师事务所合伙人

反垄断法律事务部主任

执业领域：反垄断与竞争法、网络安全与数据合规、争议解决。

杜广普律师长期为众多行业领先企业提供专业法律服务，主要包括经营者集中申报、协助应对反垄断调查、针对竞争对手及上游供应商等涉嫌垄断行为的举报、反垄断合规咨询及内审、反垄断诉讼，网络安全与数据合规法律咨询、个人信息保护（隐私）政策咨询与制修订、专项合规评估，技术出口管制合规咨询等，主要涉及TMT、建材、快消品、能源、化工、医药、食品、家电、金融、文体等领域。