一、引言

刑事辩护是私权利对阵公权力的一场博弈。中国传统的“青天大老爷”式的司法理念培育出了以“公检法监”为主导力量的刑事司法土壤，在这片土壤上面“公检法监”的刑事司法公权力是强势的，而代表委托人权益的刑辩律师的私权利却是弱势的。证据是案件的基础和生命，在这场弱势私权利对阵强势公权力的博弈中，证据是关键性要素，博弈的天平总会偏向掌握有利证据的一方，这对于维护法律的公平正义至关重要。然而，“公检法监”作为掌握强势公权力的国家机关，在调查取证方面有着天然的优势，其调查取证效力的背后是国家公信力的加持，那么作为刑辩律师，面对如此形成的刑事案件证据卷宗要不要产生质疑？要不要针对这样一份“铁证如山”的证据卷宗进行调查取证呢？笔者从“担当”和“风险”两个维度为这个问题做了诠释。

二、调查取证的必要性：刑辩律师的担当

谈刑辩律师的调查取证，离不开“担当”二字。“法治兴则民族兴，法治强则国家强”，在建设中国特色社会主义法治体系的进程中，律师是不可或缺的重要一环，律师肩负的使命是不可替代的，当代的律师群体更应当勇担时代赋予的社会责任。个别律师认为代理刑事案件调查取证风险过高，采取消极态度，为规避所谓的风险认为坚决不能开展调查取证工作，作为刑辩律师，这是一种极其缺乏责任担当的言行。

作为认定案件事实和定罪量刑的主要依据，证据对于动辄影响委托人自由甚至生死的刑事案件来讲，其重要性和紧迫性更为突出，尤其针对事实存在重大争议的案件，不去调查取证，仅仅针对已有卷宗辩护，作为刑辩律师，应当很清楚这样的辩护效果微乎其微，并不能真正有效维护委托人的合法权益，这样的刑辩律师是很缺乏“担当”的，甚至可以认为这样的刑辩律师就是“骗子”。法官对于案件事实的认定是要依据证据的，办案单位提交的证据卷宗已经形成了对委托人不利的证据体系或者证据链，即便是法官主观认为该案存在问题点，如果缺乏有效的证据支撑也无法主动去认定该案事实不成立。而这恰恰是作为一名刑辩律师，应当发挥有效作用的关键点，要勇于、善于对存疑事实进行全面调查取证，用有利于委托人的新证据打破已经形成的证据体系，用更高更严格的律师执业道德标准要求自己，才能更大限度的维护委托人的合法权益，维护法律真正的公平正义。

三、调查取证的技巧：合理规避风险

不可否认，对刑辩律师而言调查取证在实际操作中确实存在着一定的“风险”，在全力维护法律公平正义和委托人合法权益的同时，也要依法办事、守好底线，增强“风险”意识，掌握调查取证的技巧，合理规避所谓风险，以保护证据和律师个人的安全。

在现实中，不论是扫黑除恶案件，还是职务犯罪等案件，办案机关在侦查（调查）取证过程中，由于完成工作任务需要或者办案人员工作习惯等原因，客观上卷宗中是可能存在不同程度的证据瑕疵或者证据违法等情形。刑辩律师对存在争议的案件事实或存疑的证据进行进一步的调查取证，可能会引起办案单位的注意，不排除办案单位会运用公权力来对律师的调查取证进行严格的监督和审查，进而对律师本人会形成一定的法律风险，同时也可能会影响所搜集的证据的效力。

因此，刑辩律师想要调查取证，就要时刻紧绷“风险”这根神经，掌握合理合法的取证方法和技巧，严守法律的底线，确保取证工作合法合规，在一些关键性的取证风险点要尤其注意。一是对被害人以及被害人的证人开展调查取证工作时，应谨慎处理，避免不经过司法机关同意就擅自去调查取证，这是一种存在极大风险的行为，严重者可能会导致当事律师身陷囹圄；二是证人在作证的时候，作为调查人的刑辩律师不要有任何引导行为，有些刑辩律师会认为让当事人家属去引导证人会降低风险，这种思想很危险，如果教唆当事人家属去引导证人作伪证，这一系列行为一旦形成了稳定的证据体系，那么该刑辩律师将会面临很大的刑事责任风险；三是在对证人进行取证的时候，一定要确保记录证人陈述语句的原文，并且全程同步录音录像，实事求是记录，无需考虑原话的逻辑顺序等不相关因素，切记不要做任何修改，但可以只提交对委托人有利的相关证据，其他证据不予提交，对辩护律师来说，这是在法律允许的范畴内的。

四、调查取证实操：案例分享

案例一：海南省潘某某涉黑涉恶案

本案例在二审期间委托我们律师团队进行辩护，经过充分开展调查取证工作，所调取的证据在审理期间产生了十分积极的辩护效果，导致二审发回重审。

取证关键点的发现——团队律师经过认真阅卷之后发现，办案机关经过大量取证显示，委托人所在村庄村民对其姓名耳熟能详，小孩都会被吓哭，虽然不是直接的犯罪证据，但烘托了一种闻风丧胆的氛围，对于法院对案件的认知还是存在一定的引导作用的。团队律师通过丰富的办案经验判断，此证据存在一定的瑕疵，可以作为辩护的突破口，那么如何有针对性的调取有效证据就成为了重中之重。

有的放矢有效取证——本次针对性取证工作的开展，事先并未告知委托人及其亲属，采取直接前往村庄走访的方式，全程录音录像，通过与村庄内不特定村民的闲聊，调取了大量显示委托人带领村民致富做好事的好评影像资料，在对卷宗内办案机关采集的证据有了直接反证的同时，也有效避免了指使亲属作伪证或向特定证人调取倾向性证据的嫌疑，规避了取证过程中可能存在的法律风险。本案中，虽然法院并没有作为证据直接采信我们录像的内容，但是提交之后二审发回重审，重审之后法院慎重审理尚未判决，这说明我们的本次取证对案件事实的认定是产生了预期效果的。

案例二：吉林省某地公安局长涉嫌受贿案

取证关键点的发现——在阅卷过程中发现，针对委托人的受贿时间问题，办案机关并没有准确的印证证据，存在一定瑕疵，根据多年办案经验，精准判断这是本案关键的证据突破口。

有的放矢有效取证——针对这一证据瑕疵，开展了大量证据搜集工作，终于在委托人的出入境记录中找到了时间上的反证，调取的这个证据起到了决定性作用，本案当庭取保候审，最终判决无罪。

案例三：某市常务副市长涉嫌受贿案

取证关键点的发现——在阅卷过程中注意到，某证人证言存在瑕疵且无录音录像，根据律师多年办案的敏锐直觉认为此证据存在调查取证的空间和必要。

有的放矢有效取证——开庭之前我们对这个涉案证人进行取证，全程都有同步录音录像，但是在庭审当中法官认为这份证据没有经过证人的同意，程序上不合法。取证工作的一次失利并没有令我们气馁，利用短暂的休庭时间再次找到了该证人，重新进行调查取证。在录音工具的帮助下，就关键性问题简练问话，短时间内形成了纸质材料，并辅以同步录音录像，二次开庭时重新提交证据，在坚持不懈的努力下，法院认可了这份重拳出击的新证据，有效达到了预期辩护效果。

本案的经验有几点值得借鉴：一是在此情况下要确保证人两次的证言内容基本一致，否则律师前后证据差距过大是存在很大风险的；二是录音录像取证方式一定要注重取得证人的同意保证证据的有效性；三是为了应对突发急难情况下的取证，要有锲而不舍的精神，同时提高工作效率的工具例如带有智能转化功能的录音笔等，也是律师必备神器。

五、总结

作为一名刑辩律师要有担当，要勇敢而自信，面对公权力和自己当事人要时刻保持清醒的头脑和独立思考的能力，为了当事人的合法权益和心中的法律信仰，坚定不移地去进行调查取证工作。但是，在调查取证过程当中要时刻有风险意识，一定要在法律程序规范的框架内行使律师调查取证的权利，而能否获得有利于当事人的证据，则是对刑辩律师的智慧和实务经验的考验。

作者介绍

王发旭律师

吉林大学法学学士

中国政法大学法学博士

北京市京师律师事务所高级合伙人

北京市京师律师事务所刑事部主任

京师律所刑委会名誉主任、首席律师

北京大学法学院法律硕士兼职导师

中国政法大学证据法学院法律硕士兼职导师

北京市律协刑法专业委员会副秘书长

中国企业家犯罪预防研究中心研究员

中国企业重大法律事务解决中心副主任

最高人民法院国家责任研究基地研究员

中国人民大学虚假诉讼治理研究中心研究员