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律所实务丨证券期货犯罪立法研究 更新日期： 2021-06-16 浏览：721

证券期货犯罪，是指违反证券、期货管理法律法规，对证券、期货市场管理秩序造成严重破坏，依法应当受到刑事处罚的行为。

证券期货市场作为金融体系的重要组成部分，在筹措资金、优化资源配置、改善产业结构、促进经济增长等诸多方面起着不可或缺的重要作用。我国的证券期货市场起步较晚，直到1990年上海和深圳证券交易所相继成立，我国的证券市场才走上正规化发展的阶段。1997年《刑法》用8个条文第一次将内幕交易罪、提供虚假财会报告罪、欺诈发行股票、债券罪等11个罪名纳入刑法，证券犯罪才有了真正意义上的独立存在。

考察我国的证券期货犯罪，有一个立法上严密法网、司法上严厉打击的过程。作为京师全国刑事委员会证券期货犯罪辩护研究中心的一员，本人不揣冒昧，试以证券期货犯罪立法演进、司法解释、典型案件为基础，对我国的证券期货犯罪作一综述性的研究。本文是第一篇，关于证券期货犯罪的立法考察。

01、我国证券期货犯罪的立法进程

考察我国的证券期货犯罪立法，大致分为五个阶段。

（一）1997年《刑法》之前的证券“犯罪”规定

1997年《刑法》颁布之前，我国证券犯罪刑事立法处于空白期。为对证券市场进行规制，我国于 1993 年连续出台了《公司法》《股票发行与交易管理暂行条例》《禁止证券欺诈行为暂行办法》三个法律法规。《公司法》在其法律责任一章中规定了擅自发行股票、债券，非法募集股票、债券，滥用证券管理职权等行为，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《股票发行与交易管理暂行条例》规定，“违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，《禁止证券欺诈行为暂行办法》规定，“对违反本办法的证券管理、监督人员，除依照本办法予以处罚外，证监会有权要求或者建议有关部门依法追究其行政、刑事责任。”

虽然上述法律法规对证券犯罪进行了初步规定，但并没有具体的法定刑，《刑法》中也没有相对应的条文，从而使证券犯罪的刑事追究成为空话。同时，大多数真正意义上的证券犯罪，如证券欺诈、操纵市场、内幕交易行为还没有被犯罪化处理。因此，证券市场的不法行为也多以追究民事或者行政责任了结。

（二）1997年《刑法》初设证券犯罪

1997 年修订刑法时，考虑到改革开放以来我国证券市场发展过程中出现一些新情况和新问题，为了规范证券发行和交易，保障证券交易市场健康、有序地发展，惩处证券交易中的各种犯罪行为，刑法第一次设立了证券犯罪。证券犯罪的规定集中在第三章妨害公司、企业管理秩序罪和破坏金融管理秩序罪两节中，包括以下8条11个罪名：

第160条，欺诈发行股票、债券罪；

第161条，提供虚假财会报告罪；

第174条，擅自设立金融机构罪；伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪；

第178条，伪造、变造国家有价证券罪；伪造、变造股票、公司、企业债券罪；

第179条，擅自发行股票、公司、企业债券罪；

第180条，内幕交易、泄露内幕信息罪；

第181条，编造并传播证券交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖证券罪；

第182条，操纵证券交易价格罪。

（三）《刑法修正案》将期货犯罪的相关内容纳入《刑法》

增设期货犯罪。1997年修改刑法时，考虑到当时对期货市场正在进行整顿，国家对有关期货交易管理的实体性法律、行政法规尚未制定，期货犯罪难以准确界定，因此刑法对期货犯罪没作规定。1996年6月，国务院颁布了《期货交易管理暂行条例》，并向全国人大常委会提交了《关于惩治期货犯罪的决定（草案）》，建议增设期货犯罪。最终全国人大常委会决定以刑法修正案的方式，将有关期货犯罪行为纳入刑法。考虑到期货犯罪与证券犯罪在犯罪构成和社会危害等许多方面都有相似之处，《刑法修正案》对刑法有关证券犯罪的三条规定，增加了反映期货犯罪特点的相关内容，以更好适应惩治期货犯罪的需要。即：将期货交易中的内幕交易、泄露内幕信息纳入第180条内幕交易、泄露内幕信息罪；将第181条第一款编造并传播证券交易虚假信息罪修改为编造并传播证券、期货交易虚假信息罪；将第二款诱骗投资者买卖证券罪修改为诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；将第182条操纵证券交易价格罪修改为操纵证券、期货交易价格罪。
明确擅自设立证券、期货、保险经纪机构和伪造、变造、转让其经营许可证或者批准文件行为追究刑事责任的规定。刑法第174条对未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的行为规定为犯罪。近年来，随着我国金融管理体制的改革，一些金融机构设置的批准机关已由中国人民银行转移到其他机关，如证券交易所、期货交易所的设立由中国证券监督管理委员会批准，保险公司的设立由保险监督管理委员会批准。因此，《刑法修正案》对刑法第174条作了相应修改。

（四）《刑法修正案（六）》《刑法修正案（七）》对证券期货犯罪的细化

1.将第161条提供虚假财会报告罪修改为“违规披露、不披露重要信息罪”。其修改的主要内容：一是将犯罪主体从公司扩大到所有依法负有信息披露义务的公司、企业，这包括依据公司法、证券法、银行业监督管理法、证券投资基金法等法律、行政法规规定的具有信息披露义务的股票发行人、上市公司，公司、企业债券上市交易的公司、企业，银行、基金管理人、基金托管人和其他信息披露义务人。二是构成犯罪的行为要件也不仅限于提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，“对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露”的行为也在犯罪之列。三是构成犯罪不再仅限于“严重损害股东或者其他人利益”，“有其他严重情节”也可构成犯罪。所谓“其他严重情节”，主要是指隐瞒多项依法应当披露的重要信息事项、多次搞虚假信息披露，或者因不按规定披露受到处罚后又违反的等情形。

本条规定的虽然是单位犯罪，但只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，对单位没有规定判处罚金。这主要是考虑到公司的违法犯罪行为已经严重损害了广大股东和公众投资者的利益，如果对单位再处罚金，就更不利于对他们利益的保护。因此，本条采用了代罚制。

2.将上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人与关联公司进行不正当关联交易，掏空上市公司的行为增加规定为犯罪。针对上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人将上市公司作为自己融资的平台，以无偿或者明显不公平的条件进行不正当关联交易等非法手段，侵占上市公司资产的行为，《刑法修正案（六）》在刑法第169条后增加一条，作为第169条之一，增设了背信损害上市公司利益罪。

3.增设利用未公开信息交易罪。《刑法修正案（七）》对第180条修改了两个地方：一个根据《证券法》的修改，将“明示暗示他人从事上述交易活动”纳入第180条第一款内幕交易、泄露内幕信息罪的范畴。二是针对我们日常所说的“老鼠仓”行为，增加了第四款，新设利用未公开信息交易罪。所谓“内幕信息以外的其他未公开的信息”，主要是指资产管理机构、代客投资理财机构即将用客户资金投资购买某个证券、期货等金融产品的决策信息。因不属于法律规定的“内幕消息”，也未要求必须公开，故称“内幕信息以外的其他未公开的信息”。

所谓“违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动”，不仅包括证券投资基金法等法律、行政法规所规定的禁止基金等资产管理机构的从业人员从事损害客户利益的交易等行为，也包括证监会发布的禁止资产管理机构从业人员从事违背受托义务的交易活动等行为。具体行为主要是指，资产管理机构的从业人员在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前，自己先行买入，或者在卖出前，自己先行卖出等行为。

4.将刑法第182条操纵证券、期货交易价格罪修改为操纵证券、期货市场罪。其修改主要体现在：一是将原来规定并处或者单处“违法所得一倍以上五倍以下罚金”修改为“并处或者单处罚金”，具体罚金数额可由人民法院根据案件具体情况决定；二是对操纵证券期货交易价格的行为在表述上作了一些修改：如将原条文所列第三项行为中“以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖”修改为“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”，将原第四项所列“以其他方法操纵证券、期货交易价格的”修改为“以其他方法操纵证券、期货市场的”；三是将该罪的法定最高刑从原来的五年有期徒刑提高到十年。

5.将证券、期货公司等金融机构委托理财和公众资金经营、管理领域出现的问题增设为犯罪。《刑法修正案（六）》新增加了第185条之一，该条包括两个罪名：

第一款是关于违背受托义务，擅自运用受托财产的犯罪，该罪有以下特点：一是本罪犯罪主体为特殊主体，为“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，个人不能构成本罪的主体，这是由于我国目前有资格开展委托理财业务的机构只有经国家有关主管部门批准的金融机构，个人不准进行此项业务。所谓“其他金融机构”，主要包括信托投资公司、投资咨询公司、投资管理公司等金融机构。

二是行为主体实施了“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”的行为。所谓委托人“委托、信托的财产”，主要是指在当前的委托理财业务中，存放在各类金融机构中的以下几类客户资金和资产：（1）证券投资业务中的客户交易资金。（2）委托理财业务中的客户资产。委托理财业务是金融机构接受客户的委托，对客户存放在金融机构的资产进行管理的客户资产管理业务。这些资产包括资金、证券等。（3）信托业务中的信托财产，分为资金信托和一般财产信托。（4）证券投资基金。证券投资基金是指通过公开发售基金份额募集的客户资金。从法律性质上看，基金的本质是标准份额的集合资金信托，客户购买的基金的性质是客户委托基金公司管理的财产。

第二款是关于违反国家规定利用公众资金的犯罪，该罪有以下特点：一是犯罪主体为特殊主体，即社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司等金融机构。二是行为人有违规运用公众资金的行为。

（五）《刑法修正案（十一）》加重对证券、期货犯罪的处罚

配合《证券法》的修改，《刑法修正案（十一）》对证券期货犯罪进一步细化，并加重了证券期货犯罪的处罚。

1.将刑法第160条第一款欺诈发行股票、债券罪修改为两款。首先，将欺诈发行股票、债券罪修改为欺诈发行证券罪。配合证券法的修改，本条的修改主要有以下四点：一是扩大了欺诈发行的对象范围，将存托凭证和国务院依法认定的其他证券规定为欺诈发行的对象；二是扩大了行为人借以隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的文书对象，在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法三项文书外增加了“等发行文件”的规定；三是提高了本罪的刑罚力度，增加了五年以上有期徒刑量刑档次。四是将比例罚金修改为不限额罚金。

其次，增设了股东、实际控制人组织、指使欺诈发行股票、债券罪。按照最高人民检察院孙谦副检察长的解读，“从以往的案件看，这两类人员在上市公司欺诈发行、违规披露中发挥主要作用，并且是犯罪行为最直接的受益者。首先，刑法对于控股股东、实际控制人刑事责任的规定应当理解为注意规定，根据刑法总则中关于共犯的规定，《修正案》生效前对这两类人员也可依法处理，修法的意义在于提示、强调办案人员高度关注依法追究控股股东、实际控制人实施相关行为的刑事责任。”我们注意到，刑法关于股东、实际控制人组织、指使欺诈发行股票、债券罪与一般的欺诈发行股票、债券罪在量刑上最大的区别就是罚金刑不同，刑法明确该罪的罚金刑为“并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”。相对于股票、债券募集金额巨大，该罪的罚金数额是非常高的。

2. 将刑法第161条违规披露、不披露重要信息罪由一款修改为三款。在2019年新证券法的修订过程中，严厉打击信息披露不充分的行为，已经达成共识。为此，新证券法在第五章专门设立“信息披露”的章节。鉴于刑法第161条设置的法定刑档次只有一个，最高只能处3年以下有期徒刑，而且采取限额罚金制，罚金的数额在20多年中也一直未调整。为了强化对信息披露制度的刑法保护，加大对该罪的刑事打击力度，首先，《刑法修正案（十一）》将违规披露、不披露重要信息罪的法定刑修改为两档，将第一档拔高到5年以下有期徒刑；增加了5年以上10年以下有期徒刑第二档的规定；其次，将违规披露、不披露重要信息罪的限额罚金制，修改为无限额罚金制模式。三是增设股东、实际控制人违规披露、不披露重要信息罪。四是新增单位犯罪的规定。

3.修改第182条操纵证券、期货市场罪。操纵证券、期货市场罪专业性强，操纵方法多样化，行为人通常具有较强的专业能力，熟悉资本市场运行规则和信息技术，利用资金优势、规则优势、信息优势等多种手段操纵证券、期货市场，犯罪手段更加网络化、智能化，司法适用难度大。《刑法修正案（十一）》根据实践情况，在刑法条文中增加规定了三种具体的操作证券、期货市场的行为方式，并将原来的“影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的”的行为要素，提到条文的整体规定。进一步严密的操纵证券期货市场罪的刑事法网。

02、证券、期货犯罪刑法修正的主要特点

自1997年《刑法》设置证券犯罪以来，十一次的《刑法修正案》中，涉及证券、期货犯罪修正的有四次，证券、期货犯罪也由原来的8条11个罪名，增加到现在的11条17个罪名，只有第178、179条没有修改。其主要特点是证券期货犯罪法网更严，刑罚更重，体现了国家从严惩治证券期货犯罪的态度。

（一）扩大证券期货刑事法网

主要表现在增设罪名，扩张罪状两种方式：

1.增设罪名。1997年刑法创设了8条11个证券、期货犯罪罪名。通过四次修正，现行刑法有证券、期货犯罪10条17个罪名。增加了第169条之一背信损害上市公司利益罪罪，第180条利用未公开信息交易罪，第185条之一背信运用受托财产罪、违法运用资金罪。

2.扩展罪状。证券期货犯罪立法修改的每一个条文都涉及到罪状的调整：

首先，扩充犯罪主体。一是《刑法修正案（六）》增设了背信损害上市公司利益罪。将上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人与关联公司进行不正当关联交易，掏空上市公司的行为增加规定为犯罪。二是《刑法修正案（十一）》在刑法第160条、第161条均增加了控股股东、实际控制人组织、指使实施欺诈发行在证券、违规披露信息等行为的刑事责任，严肃追究涉案股东、实际控制人的刑事责任。三是《刑法修正案（六）》将第160条违规披露、不披露重要信息罪的犯罪主体由原来的公司扩大到所有依法负有信息披露义务的公司、企业。《刑法修正案（十一）》进一步明确了该罪的单位犯罪。

其次，增设犯罪行为方式。如《刑法修正案》将严重违反期货市场管理规定的行为犯罪化，纳入证券犯罪法条之中。《刑法修正案（七）》将利用职务便利获取的未公开信息从事交易的行为入罪，并将“明示暗示他人从事上述交易活动”纳入第180条内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪的行为方式。《刑法修正案（十一）》增加了三种操纵证券市场的行为方式。

第三，拓展刑法保护对象范围，如第161条在原来的“虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告”的基础上，增加了“依法应当披露的其他重要信息”，大大增加了犯罪保护对象范围；第174条将伪造、变造、转让金融机构批准文件规定为范围。

（二）加重证券期货犯罪刑罚处罚

1.提高法定刑。如修改后的第160、161条，量刑幅度由原来的一档提高到两档，法定最高刑也由原来的5年、3年提高到15年、10年；第182条操纵证券市场罪也由一档提高到两档，法定最高刑也由原来的5年提高到10年。

2.加重罚金刑。如《刑法修正案（十一）》修改了欺诈发行证券罪的罚金刑，由原来的“并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金”修改为“并处罚金”，由裁判人员根据案情需要判处；新设的“股东、实际控制人组织、指使欺诈发行股票、债券罪”设置了“并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”，该比例是相当高的。第161条违规披露、不披露重要信息罪的罚金刑也由原来的“并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”修改为“并处罚金”。第182条操纵证券、期货市场罪也由原来的“并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”修改为“并处罚金”。

3.增加对单独犯罪的刑罚处罚。如第161条违规披露、不披露重要信息罪；股东、实际控制人违规披露、不披露重要信息罪增加了单位犯罪的处罚规定。

《证券期货犯罪立法演进表》附后，证券期货犯罪的司法实践，笔者将另外行文。

参考文献：

1.黄太云著：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版。

2.刘宪权著：《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社 2008 年版。

3.盛宏文著：《刑法修正基本问题研究》，西南政法大学博士论文。

4.刘静坤主编：《刑法修正案（十一）逐条解读与司法适用》，法律出版社2021年版。

5.孙谦：“刑法修正案（十一）的理解与适用”，《人民检察》2021年第4期。

证券期货犯罪立法演进表