摘 要

联合体工程总承包模式下，如果基于现实原因总承包合同已无法继续履行，但因联合体松散的组织形式各方成员利益冲突，无法形成一致行动人决议，联合体或联合体牵头人无法统一与发包人签订解除协议情况下，联合体成员的单独解除权问题较为突出。那么联合体成员是否可以单独行使合同解除权退出联合体避免进一步扩大损失，同时单独解除协议签订后的法律效果如何，在实务中存在一定的争议。笔者尝试就该问题进行分析，并认为总承包合同履行不能且联合体沟通僵局时，联合体成员有权单独行使合同解除权，且联合体成员个别退出并不当然导致总承包合同无效，需要区别对待。

一、联合体工程总承包的法律框架

联合体工程总承包模式是指两个或两个以上法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标，并在中标后以联合体身份与发包人签订并履行建设工程合同的一种承包方式。我国《建筑法》、《招标投标法》、《政府采购法》、《政府采购法实施条例》等法律、行政法规对联合体承包均进行了相应规定。

《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”

《招标投标法》第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。

联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。

联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。

招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。”

《政府采购法》第二十四条规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。

以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”

《政府采购法实施条例》第二十二条规定：“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。

以联合体形式参加政府采购活动的，联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。”

《建设部关于印发<建设工程项目管理试行办法>的通知》第八条 [联合投标]规定：“两个及以上项目管理企业可以组成联合体以一个投标人身份共同投标。联合体中标的，联合体各方应当共同与业主方签定委托项目管理合同，对委托项目管理合同的履行承担连带责任。联合体各方应签订联合体协议，明确各方权利、义务和责任，并确定一方作为联合体的主要责任方，项目经理由主要责任方选派。”

以上法律框架将联合体总承包模式下总承包合同的签订方式及变更效力、成员的法定连带责任、中标资质的确定等做了基本规定，但是对于联合体成员的个体权利并未进一步细化。

二、联合体成员是否有权单独解除合同

工程总承包合同签订后，合同履行完毕前，联合体成员因各种原因中途退出情形屡见不鲜。基于施工阶段以及业务类型的不同，在工程总承包合同的履行陷入僵局时，勘察设计单位相较于工程施工单位，有更强烈的退出需求。而联合体成员的退出势必因为影响到其他成员利益甚至导致总承包合同发生实质变更而致无效，使得联合体成员的单独合同解除权在实务中成为争议焦点。

在实务中，联合体成员单独退出的情形多发于合同已经履行不能，多发于发包人没有支付能力不能按照合同约定按时或足额支付工程款项，而施工单位由于争取后续合作机会或者工程结算等方面原因不愿意解除合同等等，工程长期停工，联合体内外部沟通均陷入僵局。此时，联合体成员之间无法形成一致行动决议，其松散的合作形式亦导致联合体无法形成一致解除意见或者由牵头人代表签署总体的解除合同。总承包合同面临随时解除的局面，总承包合同前置工作阶段的勘察设计单位有强烈需求单独解除合同结算离场。

由于联合体各方是以联合体名义共同与发包人签订建设工程合同，如联合体对外权利主张无法形成一致的，联合体单一成员是否有权单方诉请解除其与发包人签订的建设工程合同，司法实践存在不同的认定标准。从司法判例来看，在联合体成员诉请解除合同时，主要是法院判断是否追加联合体其他成员作为共同原告。

若退出联合体一方与联合体其他成员的具体工作及工程款结算等能够相互区分，联合体单方退出联合体不影响联合体其他成员处分合同权利的，则不予追加为共同原告。

在上海宝冶集团有限公司与重庆市渝北区体育发展有限公司、重庆市渝北区文化委员会等建设工程施工合同纠纷案【案号：(2015)渝一中法民初字第00214号】中，法院认为“虽然原渝北体育局系与上海宝冶和深圳三鑫共同签订《设计及施工联合协议》，但从合同约定的内容来看，上海宝冶和深圳三鑫各自的施工范围、工程价款、责任承担以及竣工结算均完全独立，能够相互区分，上海宝冶单独提起本案诉讼符合法律规定。三被告认为本案漏列原告主体，法院应当依职权追加深圳三鑫作为当事人参加诉讼的辩解理由不成立，本院不予采纳；对渝北体育公司要求追加深圳三鑫作为第三人参加诉讼的申请，本院不予准许。”

若作为共同原告的联合体其他成员明确表示放弃实体权利，不参加诉讼的，则可以不予追加为共同原告。在庄河市自来水公司、泰通建设集团有限公司与本溪北台铸管股份有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：(2017)辽02民终6484号】中，法院认为“被告应当向原告北台公司及其联合体支付工程款，在本案中泰通公司应当作为必须共同诉讼的当事人。为此，一审法院两次追加其为本案原告通知其参加本案诉讼，但该公司明确表示放弃实体权利，不参加本案诉讼……鉴于此，原告北台公司作为联合体的一部分，在泰通公司放弃权利的前提下，不影响北台公司作为独立的诉讼主体主张权利。”

作为共同原告的联合体其他成员未明确表示放弃实体权利的，则仍应追加其为共同原告。在中城投集团第六工程局有限公司与中国城市建设控股集团安徽有限公司、淮南市城乡建设局建设工程施工合同纠纷案【案号：(2018)皖0403民初124号】中，法院认为“红欣公司作为涉案工程施工的联合体成员，其不愿意参加诉讼，又未明确放弃实体权利，本院依法追加为共同原告；追加原告红欣公司、被告淮南城投公司经本院合法传唤未参加诉讼，不影响本院对案件的审理、判决。”

综上，如果联合体各成员在建设工程合同中的分工内容、费用结算及权利义务等存在可区分性的，联合体单一成员有权直接诉请解除其与发包人的建设工程合同关系，而不必追加其他联合体成员参与诉讼。同时，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条之规定，也有判例认为在联合体其他成员明确表示不主张实体权利的情形下，法院有权仅将其列为第三人以查明事实或直接不予追加；如联合体成员未参与诉讼且未明确表示放弃实体权利的，法院应依职权追加其为共同原告。

那么，联合体成员在总承包合同履行已不可能，而又无法达成一致行动协议，不能由联合体或联合体代表与发包人签订解除协议的，联合体成员有权解除单独解除合同，在具体工作及工程款结算等能够相互区分，联合体单方退出联合体不影响联合体其他成员处分合同权利的，其合同解除权受到法律保护，其解除行为的合法性得到法院支持。

三、联合体成员单独解除合同的法律效果

《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《招标投标法实施条例》第八十一条规定：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”

联合体成员单独行使解除权退出联合体，按照上述法律列举，只有三种效果：

（1）丧失资质；

（2）未丧失资质但导致背离合同实质性内容；

（3）不产生任何影响。

如果联合体成员的退出导致联合体资质无法满足招标要求或合同约定，导致合同无效；或者必须招标因联合体成员退出而导致合同主体变更，从而触发背离合同实质性内容导致合同无效。

如果并未造成资质或者因合同主体变化方面原因导致背离实质性内容的，此时合同并非当然无效。另外，若联合体成员已完成其分工范围内的工作，则退出行为并不影响建设工程合同按招投标文件的规定继续执行。

对于退出的联合体成员而言，若退出联合体的事实和理由不符合内部联合体协议约定或法律规定的，则联合体其他成员有权依据内部联合体协议要求其承担违约责任；若解除建设工程合同的事实和理由不符合建设工程合同约定的承包人单方解除合同情形的，则发包人可依据建设工程合同的约定追究联合体全体成员的违约责任，联合体其他成员承担责任后，可以再依内部联合体协议向相关责任方追偿。

律师简介

高 巍

北京市京师（郑州）律师事务所

实习律师

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