主办律师：梁玮律师 北京市京师（珠海）律师事务所联合创始人

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职务侵占罪，常见多发于企业经营过程中，通常具有刑民交叉的特点，该类案件往往由于股东之间、管理层之间、单位与员工之间的经济利益纠葛而引发。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

梁律师代理这一职务侵占罪案嫌疑人A，是个老实巴交的打工人，由于其老板的女友B（也是财务人员）否认收到A结算的现金，以及由于个人经营，账目凌乱、繁杂，从来未予核对，因此存在核对偏差的情况，导致本案中的老板刑事控告打工人A职务侵占罪。经梁律认真了解案件真实情况，抽丝剥茧，引导取证，并根据职务侵占罪的构成要件逐一提出无罪意见，最终引起检察官的重视，取得检察院不起诉的满意结果。在实践中具有参考借鉴价值，有鉴于此，本文总结全案辩护经验，以资参考、交流。

壹

案情简介

侦查机关意见：2020年4月至2021年10月期间，打工人A在驾驶旅游观光小火车时，利用其自己收费卖票的职务便利，将其妻子的微信收款二维码制作成写有“观光小火车”字样的收款二维码卡片进行收费，未将其妻子收款二维码收取的57800元上交公司，且使用自己的微信收款二维码进行收款时，也未将15990元收费款上交公司，用于自己日常开销，案涉金额73790元。

贰

争议焦点

（一）A是旅游观光公司的员工身份？还是老板个人雇佣？是否符合职务侵占罪的主体要件？

（二）A所收的“观光小火车”票款，是属于老板个人财务？还是属于旅游观光公司财物？

（三）A是否具备非法占有“观光小火车”票款的主观故意？

（四）A实际少交或不交的票款，也就是涉案金额是否达到职务侵占罪的立案标准？

叁

辩护要点

梁律师在本案审查起诉阶段，针对上述争议焦点向公诉人提出以下四点关键性辩护意见，具体如下：

（一）A受个人雇佣，不符合职务侵占罪“公司、企业或者其他单位的工作人员”这一主体身份要件。

从案涉事实看，B雇佣A一共两次，分别是2020年的3月到10月、2021年的3月到10月，双方达成口头协议，约定由A为B个人提供短期服务，B按月支付劳务报酬并报销相应支出开销。A没有隶属于任何公司、企业，没有签订履行单位《劳动合同》或《劳务合同》，没有任何公司向其发放过工资、缴纳社会保险、申报个税,也没有收到过单位委派的工作内容或以员工身份接受单位管理或培训，不属于公司、企业或其他单位的职工身份。

职务侵占罪的犯罪主体为特殊主体，必须是非国有公司、企业或者其他单位的人员。A受雇于自然人B，为其提供司机、日常杂事等服务，与B形成的是自然人与自然人之间的短期劳务关系。待短期服务时间结束后，B不再发放工资，A停止提供服务，故A非案涉公司员工。

因而，本案中A不符合职务侵占罪的主体身份要件。

（二）A不符合职务侵占罪的侵犯客体——侵犯公司、企业或其他单位财产所有权。

从本案事实看，A的收款、交账流程是：A驾驶观光小火车，并提供观光小火车车票收款微信二维码，微信二维码绑定的A个人账户，顾客通过微信收款二维码将车票费支付到A本人账户内，A定期自行整理收款明细并核算观光小火车日常成本支出（维修、加油费、清洗等）后进行核减，将剩余的利润部分通过现金或微信交付给B本人，B有时给A出具收据、有时不出具。因此，B与A二人之间是较为灵活、开放账务模式，A经手的任何收入及支出均没有经过公司财务账户或财务流程，也没有经手过公司财务或票据，故A有理由认为观光小火车的收入属于B私人财产，或者B承包后的私人收入，并非公司企业财产。

结合上文，A是自然人雇佣的劳务人员，而无单位职工的主体身份。本案中B的观光小火车收入当属于私人财产损失。因职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，故本案中A没有侵占公司的任何财产，不符合职务侵占罪的客体要件。

（三）A因收款账户与个人账户混同、账务繁杂，误将汇总金额算错，导致交账金额少于实际收入金额，属过失行为，缺乏主观故意。

职务侵占罪的主观要件为直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。但本案中，A缺乏非法占有任何单位财物的主观故意。

首先，支出混同。A是B雇佣的短期劳务人员，代为驾驶观光小火车，兼帮助B办理一些个人生活品购买、物业水电费缴纳等日常琐事，所以A账目中的支出明细并非单纯为观光小火车修缮充电等支出账目。

其次，收入混同。观光小火车卖票收入与A个人卖饮料、零售商品的收入均使用同一微信二维码收款，导致个人收入与卖票收入混同。

A与B定期将所有领取火车票的票根累计计算总收入，再核减A为小火车运营支出的成本以及给B家用开支的成本后，将剩余利润通过现金或微信方式给B交账，由于A没有法律常识，有时没有要求B开具收款收据，二人也没有制作任何结算确认单据。

另外，A本身并非专业会计人员，账目整理能力一般，观光小火车和卖饮料的收入支出项目每月上万条，即使专业审计人员也需要多人、多次核对，工作量相当大，极易出现误差。

本案案发后，侦查机关要求A与B过去核对账目，二人核对整整三天之久，可见账务资料细碎、繁杂程度。故A每次粗略计算大致收入后向B交账，并等待双方找时间详细对账后再多退少补，这也是符合人之常情的。

最后，在B发现有漏交情况后，A及时将漏交部分补足，通过微信向对方转账8万元（远超对方实际损失），证明A没有非法占有任何人财物的主观故意，故不符合职务侵占罪的主观故意要件。

（四）B否认A上交的现金，经律师引导B与A通电话并进行电话录音，将证据予以固定。如果核减后，将导致涉案金额有可能未达到职务侵占罪的立案标准。

第一，A微信账户收入情况可以证实：A收款账户内掺杂着个人的卖水收入，但具体金额无法核对清楚。据A称，其记忆中卖水进货成本就三千余元，可以大致估算卖水收入总收款额已过万元。

第二，A与B通话录音内容可以证实：B多次收到过A交付的现金，但当时没有开具收据。A也没有预料到B会否认交回现金事实，因此，没有要求B每次开具收据或签对账确认单，在受到侦查机关传唤后，A才在梁律师建议下，打电话向B核实交现金事实并进行通话录音，该录音内容明确证实，B并未否认收取现金事实，并且通话过程中支支吾吾、避重就轻（该通话录音最终也成为挽救A的关键证据）。经A根据自己银行卡的取现记录回忆，其向B交回现金利润累计至少3万余元。

第三，A向B转账过程中还出现过B将转账退回，让A同一笔钱分两笔进行转账，完毕后只向A出具其中金额较少一笔的收据，另一笔不予开具收据的情形。B多次不开、少开收据、让A上缴现金，反而证明B存在隐匿收入、侵吞其男友财产的嫌疑（当然男友并不追究），但不排除B无法向男友交代钱款去向后，挑拨、控诉A的可能性。

因此，现有证据不能证实A未上交的观光小火车车票收入的具体金额，粗略计算实际漏交金额为：7万余元（漏交总差额）-1万余元（个人卖饮料收入）-已交现金3万余元（虽B不承认具体金额，但电话中也未否认收取现金未出收据事实）=3万元左右。

本案案发时间为2020、2021年，当时并未开始施行《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2022年5月15日施行），因此，应当适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（2016年4月18日起施行)》六万元以上认定职务侵占罪的“数额较大”立案标准，本案涉案金额3万元，显然未达到当时职务侵占罪刑事立案数额标准。

综上，根据本案的事实与证据，结合相关法律法规，梁律师认为，A缺乏职务侵占罪的主体、主观故意要件，同时现有证据不能证明A职务侵占金额达到犯罪立案标准，亦不符合职务侵占罪的立案标准，故向公诉机关提出对A做出不起诉决定的律师意见。

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案件结果

经公诉机关两次退回侦查机关补证，最终认为A是否给B现金的事实无法排除合理怀疑，金额是否达到法律追诉的标准存疑，不符合起诉条件，最终对A作出不起诉决定。

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办案心得

梁律师接手此案后，始终坚守着一种信念：法律的天平是公正的，它决不会姑息任何一个为非作歹的罪人，也绝不会对任何一个清白无辜的好人妄加指责。对于A这样平日里诚实善良、质朴无华的人来说，被无辜地冤枉所带来的后果，远不止是一纸刑罚那么简单。它像一座沉重的大山，压在了他的心头，更成为了他家庭即将崩溃的最后一根稻草。

然而，经过梁律师不懈的努力和坚持，最终帮助当事人取得了这样一个令人欣慰的结果。这个案件的成功办理，不仅为A洗清了冤屈，也为所有遭受不白之冤的人带来了一线希望。它让我们看到，在法律的狭缝中，仍然有一抹微光在闪烁，照亮着正义的道路，引领着我们走向更加公平、更加光明的未来。

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作者简介

梁玮律师

北京市京师（珠海）律师事务所联合创始人、刑事法律事务部主任；前检察机关公诉人，专注刑事案件办理12年，独立办理疑难复杂刑事案件500余件。在刑事辩护、刑事控告、民刑交叉法律事务、企业刑事合规业务以及区块链、虚拟货币相关法律事务领域具有丰富的经验。代理过多起有影响力、疑难复杂的刑事案件，累计为20余位当事人成功取得无罪辩护结果，所代理案件大部分能得到无罪、罪轻或缓刑等有效辩护结果。

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● 为某百万涉案金额开设赌场案辩护，成功认定为从犯，量刑有期徒刑十一个月。

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● 为某职务侵占罪一案取得无罪辩护结果。

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