【珠海律师、珠海法律咨询、珠海律师事务所、京师律所、京师珠海】

随着互联网突飞猛进的发展，极大的方便了百姓的工作和生活，同时其伴随的弊端也日益凸显。2015年8月29日全国人大常委会通过了刑法修正案(九)（以下简称“刑九”），将信息网络犯罪领域原共同犯罪的帮助行为在刑法分则中加以详细描述，并专门设立了帮助信息网络犯罪活动罪这一独立的罪名。自该罪设立至今，存在较大分歧。因此，本文试着从案例着手，对相关问题加以论述，以期共进。　

01、罪名释义及法律规定

帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。

依据：《刑法》第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

最高人民法院 最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》

02、司法实践中存在的问题分析

（一）相关不起诉案例

案例1，李某甲涉嫌帮助信息网络犯罪活动案（灌检一部刑不诉〔2020〕130号）

本院认为：灌云县公安局认定李某甲明知杨某某利用“百业链”APP实施诈骗的主观故意不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对李某甲不起诉。

案例2、周某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动案（娄星检公诉刑不诉〔2020〕76号）

本院认为：娄底市公安局娄星分局认定的周某某主观上明知他人利用信息网络实施犯罪的主观犯意及所造成的后果事实不清，证据不足，不符合起诉条件。

案例3、何某甲涉嫌帮助信息网络犯罪活动案（新检公诉刑不诉〔2020〕40号）：经本院审查并二次退回补充侦查，证明何某甲明知何某乙收买自己的银行卡用于实施违法犯罪的证据不足，且何某甲提供的银行卡没有明显异常的流水交易情况，故，本院仍然认为新邵县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

案例4、高某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动案（舟普检公诉刑不诉〔2018〕8号 ）：经审查并退回补充侦查，本院仍然认为舟山市公安局普陀区分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

（二）“明知”的情形

根据《刑法》规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪，行为人主观上必须是“明知”他人利用信息网络实施犯罪。那么对于如何认定该罪名中的“明知”，理论界和司法实践中存在很大争议。我国现有相关司法解释将“明知”解释为“知道或应当知道”。

行为人的主观认识可以概括为：知道、应当知道和不知道。根据大多数司法解释的规定，现行刑法分则中故意犯罪的“明知”包括知道和应当知道两种状态，其只需要排除的是“不知道”的状态即可。而“应当知道”是一种推定状态，换句话说也就是司法机关对于行为人“明知”的证明，有比较充足的客观事实依据，只是行为人没有认可而已。因此，在一般故意犯罪中，证明行为人“应当知道”时，行为人有提出反证的义务，即必须证明其确实不知道，方可否定其“明知”，否则，“应当知道”的推定就成立，司法机关可以肯定被告人存在“明知”。

（三）“明知”认定的障碍

由于帮助信息网络犯罪活动罪的特殊性，其要求行为人实质上是为实施信息网络犯罪行为提供信息、网络、技术上的支持和帮助。这种特殊性决定了在日常经营活动中的网络技术服务与本罪的犯罪行为在客观上有可能存在着很大的趋同性，也就意味着在实践中很难将日常经营中的提供这种技术的行为与本罪中的帮助行为区分。在大多数情况下，信息网络经营者是有可能意识到自己的网络技术服务被犯罪分子利用而作为犯罪的工具，如果因此就将网络技术经营者或者服务者的行为认定为帮助信息网络犯罪活动罪，显然过于扩大了打击面，不符合刑事立法目的。

而且信息网络技术天然地具有被犯罪分子利用从事社会危害行为的风险。那么在这种特殊性的要求下，无论交易行为的对方是犯罪者还是一般行为主体，网络技术经营者或者服务者都会以其独立的目的，按照一般人的思维和该业务的一般要求从事相关行为或者交易。这种行为客观上为犯罪活动提供了信息网络支持，但又可能是风险社会下法律允许存在的风险，因此，该行为不能轻易被评价为犯罪。

行为人主观上实施业务活时的主观心理状态，不能轻易被推定为“应当知道”其服务会被犯罪活动所利用。据此，认定帮助信息网络犯罪活动罪时，行为人的认识状态中“应当知道”的认定要从严把握。

笔者认为，如果有证据证实行为人主观上确实“明知”，认定本罪非常简单。但如果认定“应当知道”，就要全面分析行为人服务对象，如果其所帮助的对象大多数利用其服务实施犯罪活动所，那么可据此推定行为人在提供服务时的主观认识状态为“应当知道”。

律师简介

袁军

武汉科技大学法学学士，京师（深圳）律师事务所刑民交叉法律事务部主任、京师深圳审判中心研究员、京师（全国）刑委会理事、九江市新联会理事、大学生反欺诈律师联盟理事。曾任九江市律师协会副秘书长、教培委主任、未保委副主任，九江学院实训导师，江西惟民律师事务所执行副主任、刑事业务部部长。从事法律行业十年，曾多次被评为“优秀党员”、“优秀律师”、“优秀辩护人”等，主要业务方向为刑民交叉业务、重大经济合同、建设工程类纠纷，曾多次成功办理取保、不诉、撤案及重大经济合同纠纷案件，从业期间始终秉承“受人之托，忠人之事”，广受客户及同事好评