引 言

建设工程施工合同纠纷因其标的额大、法律关系复杂、专业技术性强等特点，在民事诉讼中居于重要地位。案件审理的核心事实，如工程造价、工程质量、工期延误责任及损失等，往往涉及建筑领域的专门知识，超出法官通常的知识范畴。因此，司法鉴定成为此类案件查明事实的关键手段，甚至直接影响案件的最终裁判结果。然而，鉴定程序的启动并非当事人单方申请即可必然触发，其遵循严格的法律规定和司法政策。实践中，存在因申请不当导致不被准许、鉴定范围不当扩大造成诉讼拖延、鉴定意见质证不力影响采信等诸多问题。

关键词：申请鉴定 建设工程施工合同纠纷

一、鉴定申请的法理基础与启动原则：必要性、关联性与谦抑性

司法鉴定在诉讼中属于证据调查方法的一种，其启动必须遵循民事诉讼的基本原理和证据规则。根据《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》第七十九条，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。这赋予了当事人启动鉴定程序的权利基础。然而，权利的行使并非不受限制。最高人民法院通过司法解释进一步细化和规范了鉴定的启动条件。

鉴定程序的启动，应当遵循以下核心原则：

第一，必要性原则。这是启动鉴定的首要门槛。鉴定所针对的必须是“专门性问题”，即依靠法官的通常生活经验和逻辑推理无法直接判断，需要借助特定专业领域的知识、技术或手段才能查明的事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022修正）》第一百二十一条明确指出，申请鉴定的事项必须与待证事实有关联，且对证明待证事实有意义。若争议事实通过现有证据（如合同、结算协议、签证单据等）已能查明，或可通过逻辑推理、经验法则认定，则无鉴定之必要。启动鉴定的目的，是弥补法官在专门知识上的不足，而非替代当事人的举证责任或法官的事实认定职权。

第二，关联性原则。申请鉴定的事项必须与案件待证的核心法律事实具有直接、充分的关联性。鉴定意见旨在证明某一待证事实的存在与否、范围大小或数额多少。若申请鉴定的事项（例如对与本案无关的某个子项工程进行造价审计）与案件争议焦点（如合同内工程总价）关联性薄弱，则申请不应被准许。法官在审查时，需判断鉴定结论是否能够实质性地帮助解决本案争议。

第三，可行性原则与范围最小化原则。委托鉴定的事项应当是在技术上能够通过现有鉴定方法和材料得出科学、明确意见的事项。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条的精神，人民法院在确定鉴定事项时应追求范围最小化，即仅对当事人之间存在争议、且无法通过其他方式厘清的部分进行鉴定，避免全盘委托、以鉴代审。这对于节约诉讼成本、提高审判效率至关重要。

二、何种情形下可以申请鉴定：法定事由与实务判断

当事人提出鉴定申请，必须有具体、明确的法定事由支撑。结合法律规定与司法实践，以下情形通常构成申请鉴定的正当理由：

（一）应当予以鉴定的典型情形

当争议事实属于专门性问题，且缺乏其他有效证据予以直接证明时，鉴定成为必要。常见的可予鉴定情形包括：

1.合同计价方式不明确或无法直接适用。如合同约定采用可调价格、成本加酬金方式，但调整因子或成本范围约定不明；合同对工程价款未作约定或约定无效。

2.固定价合同出现约定外的重大变化。在约定固定总价或单价结算的合同中，因设计变更、工程量增减、地质条件变化等超出合同约定的风险范围，导致原固定价格基础丧失，双方无法就变更部分价款达成一致。

3.施工合同无效或工程未完工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关精神，合同无效但工程质量合格，或工程未完工无法直接适用固定价条款时，为确定已完工程的合理价款，往往需要鉴定。

4.工程质量存在争议。发包人主张工程质量不合格或不符合约定，需要就工程的地基基础、主体结构安全性，或具体的质量缺陷、修复方案及修复费用进行鉴定。

5.工期延误损失与停窝工损失。对于因工期延误导致的损失，或施工过程中发生的停窝工损失，其具体数额的计算涉及复杂的行业标准和专业评估，通常需要鉴定。

6.其他专门性问题。如建筑材料是否合格、施工工艺是否符合标准等。

（二）河南省高院指导意见中的“应当鉴定”与“无须鉴定”情形

河南省高级人民法院在《公民与法》（审判版）2023年第9期发布的文章中对鉴定启动条件作出了更具体的指引，具有重要的地方实践参考价值。

其明确，对工程造价、工程质量等专门性问题，不通过鉴定无法查明且属于本案基本事实的，应当进行鉴定。同时，该文系统地列举了无须进行鉴定的七种情形，为法官审查和当事人预判提供了清晰尺度：

1.当事人已达成结算协议或对欠款数额无异议。

2.符合“逾期答复视为认可”结算文件的条件（即《建设工程司法解释（一）》第二十一条情形）。

3.诉前共同委托的咨询意见已被双方认可接受。

4.固定总价/单价合同，且承包范围、风险范围无变化。

5.工程已竣工验收合格，或发包人擅自使用后，又以使用部分质量为由提出异议（地基基础和主体结构质量问题除外）。

6.合同约定以财政评审、审计结论为准，且该结论已出具（违反法律或合同约定除外）。

7.根据现有证据足以认定争议事项的其他情形。

这七类情形，实质上是“必要性原则”和“关联性原则”在建设工程领域的具体化。例如，第1、2、4项表明，当双方已通过合意或合同条款本身足以确定工程价款时，专门性问题已转化为法律解释问题，无需鉴定。第5项体现了法律对发包人权利的限制，在此情况下其质量异议权已受限，启动质量鉴定缺乏必要性基础。

三、申请鉴定的材料准备与程序流程

一项成功的鉴定申请，离不开充分、规范的准备工作。

（一）基础材料准备

当事人在提交鉴定申请时，至少应准备并提供以下材料：

1.书面鉴定申请书。这是形式要件。申请书应载明：申请人的基本信息、申请鉴定的具体事项（如“对XX项目已完工程的工程造价进行鉴定”、“对XX工程XX部位的质量缺陷及修复费用进行鉴定”）、申请鉴定的理由（即阐明为何该事项属于需要鉴定的专门性问题，以及现有证据为何无法证明）、需要通过鉴定意见证明的案件事实。

2.初步证据材料。用以证明鉴定必要性和关联性的核心证据。例如：

证明合同关系及计价方式的《建设工程施工合同》；证明工程量或工程范围存在争议的施工图纸、变更签证、会议纪要等；证明已完工程状态的中间验收记录、形象进度确认单；证明质量问题存在的照片、检测报告、监理通知等；证明损失发生的停工令、索赔报告、费用清单等。这些材料是法官判断“是否可能需要进行鉴定”的第一依据，虽不要求如最终鉴定材料那般完整，但应能初步构建起待证事实与专门性问题之间的关联。

（二）鉴定程序的启动与推进流程

一旦申请获得法院初步准许，将进入正式的鉴定程序，其一般流程如下：

1.法院组织鉴定材料质证。这是关键前置程序。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第三十四条，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。法院会组织双方对拟提交鉴定的全部材料进行交换和质证，确认无争议材料，固定有争议材料。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条进一步强调，鉴定人不得将未经质证的有争议材料作为依据。

2.确定鉴定机构。依据《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》第七十九条，先由双方当事人协商确定鉴定机构；协商不成的，由人民法院指定。实践中，多采用在法院司法技术管理部门备案的名册中随机摇号的方式确定。

3.法院出具委托书并移交材料。法院向鉴定机构出具司法鉴定委托书，明确鉴定事项、范围、期限，并将经过质证确认的鉴定材料移送鉴定机构。

4.鉴定机构开展鉴定并出具初稿。鉴定机构根据委托事项开展工作，可能包括查阅资料、现场勘验、询问当事人等。完成后，通常先出具鉴定意见初稿。

5.当事人对初稿提出异议。法院将初稿送达当事人，当事人可在指定期限内提出书面异议。异议应具体、明确，说明理由并附相关依据。鉴定机构需对异议进行复核、解释或修正。

6.出具正式鉴定意见书并进行庭审质证。鉴定机构出具正式的鉴定意见书。根据《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》第八十一条，当事人对鉴定意见有异议的，可以申请鉴定人出庭作证。经通知拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。

7.专家辅助人出庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》第八十二条，当事人可以申请法院通知有专门知识的人（专家辅助人）出庭，就鉴定意见或专业问题提出意见，以辅助当事人进行有效质证。

四、法官如何判断：审查的逻辑、尺度与考量因素

法官对鉴定申请的审查，是一个行使司法裁量权的过程，其核心在于判断申请是否符合前述的启动原则。具体审查通常围绕以下几个层面展开：

（一）形式审查

审查申请是否在法定期间内提出。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第三十一条，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出。逾期申请可能面临不被准许的风险，除非该事项对案件基本事实认定有重大影响。

（二）实质审查：穿透式判断鉴定必要性

这是审查的核心。法官会结合庭审调查和证据交换情况，重点审查：

1.争议问题是否确属“专门性问题”。法官会首先判断，争议的工程造价计算、工程质量评估等，是否超出了其凭借合同解释、证据比对、经验法则能够直接认定的范围。

2.现有证据是否足以认定。法官会详细审查双方提交的合同、结算资料、签证单据、付款凭证等。如果根据这些书面证据，结合逻辑推理，能够对争议数额或事实形成高度盖然性的心证，则鉴定必要性大大降低。例如，合同约定明确，且双方对已完工程量无争议，仅对适用单价有争议，若合同中对不同情况下的单价有清晰约定，则可能无需鉴定。

3.申请事项与争议焦点的关联度。法官会审视申请鉴定的事项是否直接指向本案需要解决的诉讼请求或抗辩理由。无关或关联性弱的鉴定申请会被驳回。

4.是否存在“无须鉴定”的法定情形。法官会主动对照如河南高院总结的七类情形，审查本案是否属于当事人已达成结算、受固定价约束、发包人擅自使用等排除鉴定必要性的情况。

（三）对举证责任的释明与分配

在建设工程案件中，对于工程造价等事实的举证责任分配有特殊规则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条规定，对需要鉴定的专门性问题负有举证责任的当事人，经法院释明后无正当理由不申请、不预交费用或不提供材料的，应承担举证不能的后果。因此，法官在认为有必要鉴定而当事人未申请时，负有释明义务。这种释明本身也反映了法官对案件初步审查后，认为存在需要通过鉴定查明事实的可能性。

五、对方申请鉴定，我方如何应对：抗辩策略与程序权利行使

当对方当事人提出鉴定申请，而我方基于事实、法律或诉讼策略考虑认为不必要时，应积极、有针对性地向法庭表达异议，阻止不必要的鉴定程序启动。抗辩的核心在于论证本案“不具备鉴定必要性”。

（一）庭前书面异议与庭审重点辩论

在收到对方鉴定申请或法院就是否鉴定征求意见时，应及时提交书面异议意见。在庭审辩论中，应围绕以下要点展开：

1.主张争议事实已查明，无需鉴定。这是最直接的抗辩。应系统梳理并指向性地向法庭陈述，根据双方已提交的、经过质证的某份《结算协议》、某系列《付款凭证》或合同明确约定的固定总价条款，足以确定工程价款，不存在需要通过鉴定解决的“专门性”模糊地带。强调对方申请鉴定的事项，属于法律解释和证据认定的范畴，而非专业技术问题。

2.指出对方申请不符合“无须鉴定”的情形。主动引用河南高院等指导意见中明确列举的不应鉴定情形，论证本案情况恰好符合其中某一项。例如，指出合同为固定总价，工程量未发生约定外的变更；或指出工程已交付使用多年，发包人现提出质量鉴定申请已超出合理期限且无证据证明存在主体结构安全问题。

3.质疑鉴定事项的关联性与可行性。论证对方申请鉴定的事项（如对某个微小分项进行极其细致的成本审计）与确定最终工程总价这一待证事实关联性弱，或所需基础材料严重缺失，根本不具备鉴定的可行性，启动鉴定只会徒增诉累、拖延诉讼。

4.强调“鉴定范围最小化”原则。即使法庭认为部分事实确有鉴定必要，也应极力主张将鉴定范围严格限制在最小、最核心的争议点上，反对全盘、笼统的委托鉴定。

（二）充分利用鉴定材料质证程序

如果法院经审查后仍决定启动鉴定，那么在后续的鉴定材料质证环节，我方仍可有所作为。应严格审查对方提交的每一份拟用于鉴定的材料，对其真实性、合法性、关联性提出质疑。特别是对于关键性的、可能影响鉴定基础的材料（如单方制作的工程量清单、未经确认的签证），应坚决要求不予确认为鉴定依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修订）》第三十四条，未经质证的材料不能作为鉴定根据。通过有效的质证，可以限制鉴定机构依据的材料范围，从而影响鉴定意见的走向，甚至可能因基础材料不足导致鉴定无法进行。

（三）善用鉴定意见质证与专家辅助人制度

在鉴定意见出具后，应进行细致的技术性质证。对于程序违法、依据不足、方法不科学、计算错误等问题，应提出具体、专业的书面异议。必要时，依据《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》第八十二条，申请法院通知专家辅助人出庭，从专业角度驳斥鉴定意见的可靠性，说服法庭对不利的鉴定意见不予采信。

结 语

建设工程案件一审中的鉴定申请与审查，是诉讼策略与法律技艺交锋的重要战场。成功的申请或有效的抗辩，均建立在深刻理解鉴定制度的法理基础——必要性、关联性与谦抑性——之上。当事人及其代理律师不仅需要熟知《民事诉讼法》及建设工程司法解释的框架性规定，更需密切关注并灵活运用如河南省高级人民法院发布的这类紧密结合审判实践的司法指导意见。在准备鉴定申请时，应做到事由充分、材料扎实、请求明确；在面对对方鉴定申请时，应善于从“争议已可查明”、“属于法定不予鉴定情形”等角度进行有力抗辩。唯有将实体问题的专业判断与诉讼程序的精准把握相结合，才能在建设工程纠纷的复杂博弈中，最大程度地维护当事人的合法权益，并推动诉讼朝着高效、经济、公正的方向进行。法官的裁量权在这一过程中居于核心地位，其审查判断最终决定着鉴定这柄“查明事实的利剑”是否出鞘、以及挥向何方，这要求司法者兼具法律智慧与工程管理常识，恪守中立，防止“以鉴代审”，切实履行好在事实查明中的主导责任。

参考文献：

*上下滑动查看河南省高级人民法院.《建设工程纠纷案件中鉴定的启动与审查要点》[J].公民与法（审判版），2023(9).

作者介绍

杨一平 实习律师

北京市京师（郑州）律师事务所

政府法律顾问事务部