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01、案情介绍

海口市美兰区人民检察院指控:2016年8月16日11时许，被告人杨来冠和被告人何瑞道在杨来冠位于海口市××区号的家中开设赌场，杨来冠提供赌博场地及赌具并从中抽头渔利，何瑞道在该赌场当庄。当日12时20分许，海口市公安局美兰分局治安大队联合三江派出所民警抓赌时，在该房内当场抓获正在当庄的何瑞道，并查获赌博人员王友敏、陈某1、陈世武、冯所耿、陈在顺、陈某2、徐丛意、王某等8人，查扣赌资人民币共计2460元以及赌具牌九一副。

海口市美兰区人民法院审理查明：杨来冠与妻子胡来玉住在海口市××区二楼，一楼则租给他人经营夜宵生意，白天一楼处于空闲开放状态。一楼房间内除经营夜宵使用的桌椅板凳外，杨来冠还放置了一张麻将桌。附近居民时常在该房屋一楼聚集进行打麻将、玩牌九，并时有参与者利用牌九进行小额的赌输赢等活动，被告人杨来冠对前来该场地打麻将、玩牌九及搀有赌博的情况清楚并知情且持放任不管的态度。

2016年8月16日一早，被告人杨来冠与妻子胡来玉离开三江镇回文昌东路镇老家，下午6点多才回到三江镇。当日11时许，被告人何瑞道见该房屋一楼有人想玩牌九但无人当庄，便自告其来当庄并规定下注最小5元最大100元后，与其他人员玩起了牌九。12时20分许，海口市公安局美兰分局治安大队联合三江派出所民警抓赌时，在该房内当场抓获。另查明，公安机关从王友敏、陈某1、陈世武、冯所耿、王某5名参赌人员处扣押的赌资共计1260元人民币已依法处理。次日，杨来冠被民警传唤至派出所接受调查。

海口市美兰区人民法院认为，被告人杨来冠虽为涉案场所的实际所有人，但公诉机关指控其开设赌场即提供赌博场所及赌具供他人进行赌博并从中营利的证据不确实、不充分，判决被告人杨来冠、被告人何瑞道无罪【案号：（2017）琼0108刑初367号】。

后杨来冠、何瑞道申请司法赔偿【案号：（2018）琼0108法赔1号，（2018）琼0108法赔2号】，海口市美兰区人民法院做出决定书，决定由海口市美兰区人民法院支付何瑞道支付侵犯人身自由权赔偿金78443.67元和精神损害抚慰金1万元，共计88443.67元, 向赔偿请求人杨来冠支付侵犯人身自由权赔偿金78184.78元、精神损害抚慰金10000元，共计88184.78元。

02、争议焦点

1、杨来冠、何瑞道之行为是否构成开设赌场罪？

2、杨来冠、何瑞道涉嫌开设赌场罪一案经发回重审后改判无罪，是否可以申请国家赔偿？

03、辩护要点

（一）杨来冠、何瑞道之行为不构成开设赌场犯罪。

被告人杨来冠对公诉机关起诉指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩称自己不构成开设赌场罪。

其辩护人认为被告人杨来冠不构成开设赌场罪并提出以下辩护意见:1、公诉机关指控被告人杨来冠以营利为目的，开设赌场并提供场所、赌具，抽头渔利，事实不清，证据不确实、不充分。2、本案中仅为进行带有少量财物输赢的娱乐活动，被告人杨来冠依法不应构成开设赌场罪。

被告人何瑞道对公诉机关起诉指控的犯罪事实及罪名均有异议，其辩称:1、何瑞道没有与杨来冠实施共同犯罪，并非是和杨来冠合谋。2、其不是固定当庄，也没有抽头渔利的行为表现，当日只是进行一场娱乐活动。

（二）杨来冠、何瑞道涉嫌开设赌场罪一案经发回重审后改判无罪，可以申请国家赔偿。

2016年8月16日11时，何瑞道在位于海口市××区号的房屋中与朋友王友敏、陈明旺、陈世武、冯所耿、陈在顺、陈峰、徐丛意、王春霞等8人娱乐，当天被海口市公安局美兰分局治安大队联合三江派出所民警以非法赌博的名义羁押到三江派出所，在三江派出所从8月16日一直羁押到8月18日，才移送到海口市第二看守所。

案件经海口市美兰区人民检察院审查后提起公诉，指控何瑞道涉嫌非法开设赌场罪，海口市美兰区人民法院作出了一审判决，案号:（2016）琼0108刑初611号，判决:“被告人何瑞道犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元”。何瑞道不服该判决，依法向海口市中级人民法院上诉。海口市中级人民法院受理之后，作出刑事裁定书，案号（2017）琼01刑终182号，认定原审判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销（2016）琼0108刑初611号刑事判决，并发回海口市美兰区人民法院重新审判。

海口市美兰区人民法院重新审理后作出判决，案号（2017）琼0108刑初367号，判决被告人何瑞道无罪。根据《国家赔偿法》第二十一条:“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。”以及第三十三条规定:“侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”国家统计局2017年5月27日公布，2016年全国城镇非私营单位就业人员年平均工资为67569元。

根据上述法律规定、统计数据及人社部提供的日平均工资的计算公式，对属于侵犯公民人身自由的国家赔偿案件，最高检刑事申诉检察厅确定新的日赔偿标准为258.89元。申请人共被羁押303天×258.89元＝78443.67元。赔偿义务机关应依法对赔偿请求人进行赔偿。

04、大律支招

开设赌场犯罪的规制应当恪守刑法谦抑性原则。

谦抑理念起源于启蒙主义的反封建思想，立足于社会契约思想，目的在于严格限制国家权力，确保国民自由，最大的历史贡献在于借用法益概念将纯粹的伦理行为予以了除罪化。刑法的谦抑性立足于自由主义，从犯罪圈大小以及刑罚强度两个维度对刑事立法进行限制，核心立场就是尽量压缩犯罪圈、降低刑罚强度。[1]

赌博原本就是一种从娱乐性活动异化而来的犯罪行为。参赌者按照共同拟定好的游戏规则进行赌博活动，其结果必然会出现胜负，用赌博中的术语就是有输赢。“博”的意识随之形成。“博”具有强烈的偶然性，每位参赌者只有获胜才能获得一定的钱财利益，每位参赌者都想不劳而获，以营利为目的的意图由此可见。

赌博活动由原始社会末期的游戏活动蜕化而来，是人类社会的一种文化形态，因其既具有消闲解愁的功能，又能满足人们投机取巧、侥幸取胜的心里需要，具有极大的诱惑力，自古以来，沉浸于赌海者大有人在，且屡禁不绝。[2]唐宋时期，我国进入封建社会的繁荣阶段，赌博现象更是广泛存在。赌博作为专有名词正式出现在《唐律疏议》中的《博戏赌财物》条。它规定“凡赌博财物者，皆八十，摊均钱物入官”首次把“博”与“赌”联系在一起，作为一个法律条文，这可视为赌博一词的雏形。[3]

目前，大多数国家都禁止赌场开设行为并将其规定为犯罪，是因为开设赌场之严重的社会危害性，因此在刑罚上比其他赌博犯罪行为处罚得更重。但是本案被告人只是进行带有少量财物输赢的娱乐活动，与刑法规定的行为人通过开设赌场吸引社会不特定对象参加赌博活动，为他人赌博提供条件，对赌博的泛滥起了推波助澜的作用，具有非常严重的社会危害性的犯罪活动有所不同。若在打击开设赌场犯罪过程中一味坚持严格化规制，刑法的预防属性加强，这与刑法的谦抑理念出现了龃龉。

正因如此，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条也规定了，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。开设类似娱乐活动经营场所的主体自然也不应当以开设赌场罪进行评价。

05、专家点评

坚持证据裁判原则，刑事犯罪指控体系的构建应当以证据为核心。

证据裁判原则是刑事诉讼活动中必须遵循的一项基本原则，是衡量一个国家司法诉讼公正的重要指标，也是我国推进审判为中心的诉讼制度改革的一项必然要求。顾名思义，所谓的“证据裁判原则”，就是“通过证据来认定案件事实，即将证据作为事实裁判的根据”，该原则贯穿于整个刑事诉讼全过程，包括公安侦查阶段，检察院批捕、审查起诉阶段，法院审理阶段，新的《监察法》实施之后，该项原则也顺理成章延伸至监察机关调查阶段。

根据中国政法大学张中教授的观点，“在证据裁判原则下，有三个关键性概念，即事实、证据和事实认定，在逻辑上它们是一种命题、论据与结论的关系”。[4]在这一逻辑论证体系中，证据是连接事实和事实认定的路径，是引导命题走向正确结论的桥梁。可以说，对证据的审查认定是整个刑事诉讼过程中最重要的一个步骤。根据《刑事诉讼法》第五十五条之规定，认定被告人有罪的证据经法定程序查证属实，且综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

本案中公诉机关提交并经法庭质证的证据包括:

（1）到案经过及情况说明，证实被告人何瑞道被公安民警抓获，被告人杨来冠经公安民警传唤到案的事实。

（2）行政处罚决定书，证实公安机关对抓获的6名参赌人员处行政处罚以及从5名参赌人员处扣押的赌资人民币1260元已被行政处罚予以没收的情况。

（3）户籍信息，证实被告人杨来冠、何瑞道的身份信息。

（4）扣押清单，证实公安民警抓获被告人何瑞道及其他参赌人员时，扣押赌资人民币共计2460元（其中何瑞道1200元）、赌具牌九一副。

（5）现场方位图，证实公安机关抓获被告人何瑞道及其他参赌人员的地点位××镇。

（6）证人王某的证言:2016年8月16日11时50分许，我出门购买家庭生活用品，在经过琼文路29号时看到有人赌牌九，我就参与了赌博，当时我身上有180元，当庄的是个50多岁的男子。闲家最高下注100元最低下注5元，赔率1比1。我不知道这个赌场的老板是谁，只知道房屋的主人叫“么冠”，平时看见有人在里面赌牌九，当庄家的要给房屋的主人50元人民币的场地费用。

（7）证人陈某2的证言:2016年8月16日11时许，我在琼文路29号看人赌牌九，庄家叫何瑞道，赌博场所房主叫“么冠”。经常有人在里面赌牌九，当庄家的要给房屋的主人50元人民币的场地费用。

（8）证人陈某1的证言:2016年8月16日11时20分许，我到琼文路29号参与玩牌九，我们每次最小下注5元最大下注120元。庄家叫何瑞道，我从进入赌场开始一直都是何瑞道在当庄家。赌博场所和赌具牌九是琼文路29号屋主提供的，何瑞道和屋主什么关系我不清楚。这次赌博现场没有人抽水。

（9）辨认笔录及指认照片，证实证人王某、陈某2对被告人杨来冠、何瑞道的辨认以及陈某1对被告人何瑞道的辨认情况；被告人何瑞道对杨来冠的辨认以及对赌博地点、赌具、赌资的指认，被告人杨来冠对赌博地点的指认。

(10)被告人杨来冠的供述与辩解:海口市美兰区三江镇琼文路29号是一栋两层的楼房，是我二十年前买下来的。我把一楼租给别人搞夜宵，白天一般都空着，大门基本不锁，平时有些老人来这里打骨牌，偶尔也有人赌牌九。我没有收过赌博的抽水钱或者场地费，我没有组织别人来赌博，他们做什么也不清楚。我也不知道赌具是谁提供的，我没有与何瑞道合伙开设、经营赌场。2016年8月16日那天，我早上6:30就和我老婆去了文昌东路镇老家，下午6点多才回到三江镇。

(11)被告人何瑞道的供述与辩解:2016年8月16日11时20分许，我到三江镇琼文路29号时看到房子约有七八个人在里面，我知道这些人是在等人来当庄家进行牌九赌博的，正好我身上带了1000元人民币，就对那些人说我来当庄家，每局最小押5元最大押100元。大家同意后就有三个人坐到了闲家的位置，其他人就站在旁边下注，玩到12时20分许民警冲进来将我们查获。我来赌博时牌九已经放在桌子上了，不知道是谁提供的，也没有专人管理，房子是杨来冠的。我到琼文路29号当庄只有这一次，之前也去过，但基本上只是在赌场内看看，有时候无聊就和几个人打牌娱乐，但没赌钱。我没有召集他人聚众赌博也没有以赌博为业，没有与杨来冠合谋开赌场。

开设赌场罪是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。[5]纵观本案，第一，用于开设赌场的涉案房屋虽然归杨来冠所有，但其将涉赌房屋租赁给他人，但其本人并不直接管理该房屋，其对涉案赌场并没有支配与控制；第二，现有证据不能证实涉赌场所内的赌具即牌九是由杨来冠提供的，也无法证明本案被告人对赌博方式和赔付规则等内容制定，从而支配赌博活动的整个过程，保证本案被告人能够从中渔利；第三，关于营利的问题，现只有证人证言称在该房屋内赌博后庄家都会放50元场地费在桌子上给房主，缺少直接证据，该钱庄家给没给，是否给了杨来冠均不确定，此外现有证据亦不能证实50元场地费是由被告人杨来冠收取的，杨来冠也始终否认其收取过场地费。

综上，本案无法达到案件事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑之标准，根据《刑事诉讼法》第二百条之规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

06、裁判要点

被告人杨来冠犯开设赌场罪，因定罪证据不足，所指控罪名不成立。被告人杨来冠虽为涉案场所的实际所有人，但公诉机关指控其开设赌场即提供赌博场所及赌具供他人进行赌博并从中营利的证据不确实、不充分。首先，杨来冠将涉赌房屋租赁给他人，不直接管理该房屋；其次，现有证据不能证实涉赌场所内的赌具即牌九是由杨来冠提供的；再次，关于营利的问题，现只有证人证言称在该房屋内赌博后庄家都会放50元场地费在桌子上给房主，缺少直接证据，该钱庄家给没给，是否给了杨来冠均不确定。现有证据亦不能证实50元场地费是由被告人杨来冠收取的，杨来冠也始终否认其收取过场地费。

对公诉机关指控被告人何瑞道犯开设赌场罪，亦缺乏证据，对其指控罪名不能成立。第一，被告人何瑞道是在见有人欲玩牌九赌博时，临时起意自行当庄参与赌博，其行为不符合开设赌场罪的必备要件。第二，被告人何瑞道仅是在被告人杨来冠名下的场所内当庄，没有证据证明二被告人在主观上存在共谋，或被告人何瑞道认识到其是在与被告人杨来冠共同实施开设赌场的行为，被告人何瑞道亦不具有与他人共同开设赌场的行为。最终判决被告人杨来冠、被告人何瑞道无罪。

此外，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第（二）项规定，司法机关对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的，受害人有取得国家赔偿的权利。杨来冠、何瑞道犯开设赌场罪案经二审发回重审后改判其无罪，依法有权获得赔偿。

07、相关法律法规

1、《中华人民共和国刑法》

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

2、《中华人民共和国刑事诉讼法》

第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

3、《中华人民共和国国家赔偿法》

第十七条　行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；

（二）对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；

（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；

（四）刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；

（五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

第二十一条　行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。

对公民采取拘留措施，依照本法的规定应当给予国家赔偿的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。

对公民采取逮捕措施后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关。

再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，作出一审有罪判决的人民法院为赔偿义务机关。

第三十三条　侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

第三十五条　有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。

4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：

第一条　以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：

（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；

（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；

（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；

（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

第二条　以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

第三条　中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。

第四条　明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

第五条　实施赌博犯罪，有下列情形之一的，依照刑法第三百零三条的规定从重处罚：

（一）具有国家工作人员身份的；

（二）组织国家工作人员赴境外赌博的；

（三）组织未成年人参与赌博，或者开设赌场吸引未成年人参与赌博的。

第六条　未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第七条　通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。

第八条　赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。

赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。

第九条　不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

08、相关案例

1、徐某甲、黄某等开设赌场罪案【浦江县人民法院，（2014）金浦刑初字第885号】

浦江县人民检察院指控，被告人徐某甲、黄某、蒋某乙、蒋某甲、徐某乙、徐某丙、徐某丁、丁某甲、丁某乙以营利为目的，开设赌场，九被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款。本案系共同犯罪。

被告人徐某甲、徐某丙、丁某甲、丁某乙已满七十五周岁，还应同时或分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第十七条之一。庭审中宣读和出示了:书证，证人证言，被告人供述，勘验检查笔录。认为应当以开设赌场罪依法追究九被告人的刑事责任。

被告人徐某甲对公诉机关指控的事实表示不清楚，对定性认为不构成开设赌场罪。被告人黄某对公诉机关指控的事实表示其不知道收了多少钱，对定性认为不构成开设赌场罪。被告人蒋某甲对公诉机关指控的事实无异议，对定性认为不构成开设赌场罪。被告人蒋某乙对公诉机关指控的事实无异议，对定性认为不构成开设赌场罪。被告人徐某乙、徐某丙、徐某丁、丁某甲、丁某乙对公诉机关指控的事实表示他们只是扫扫地的，总共收多少钱不清楚，对定性认为不构成开设赌场罪。经审理查明，被告人徐某甲、黄某、蒋某乙、蒋某甲、徐某乙、徐某丙、徐某丁、丁某甲、丁某乙系浦江县黄宅镇八联村老年协会会员，负责协会日常管理事务。

2014年1月19日至2014年3月2日春节过年期间，九被告人在老年协会内提供场地、赌具供他人以牌九的方式进行赌博，并从中收取场地费，非法获利人民币共计4万余元，登记入账后，用于协会日常开支。证明上述事实的证据有:被告人徐某甲、黄某、蒋某乙、蒋某甲、徐某乙、徐某丙、徐某丁、丁某甲、丁某乙的供述和辩解，证人张某、芮某甲、芮某乙、王某的证言，检查笔录及照片，证据保全清单，扣押决定书，扣押清单及照片，进销存帐，收款收据，调取证据清单，银行存款明细，情况说明，九被告人的户籍证明及抓获经过等，经庭审举证、质证，证据来源合法，证明的内容客观真实，并能相互印证，本院予以认定。

本院认为，被告人徐某甲、黄某、蒋某乙、蒋某甲、徐某乙、徐某丙、徐某丁、丁某甲、丁某乙提供场所供他人赌博，并从中获利四万余元，九被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。本案系共同犯罪。

被告人徐某甲、徐某丙、丁某甲、丁某乙已满七十五周岁，依法可以从轻处罚。九被告人均提出不构成开设赌场罪的辩解，经查，九被告人作为老年协会会员，负责管理老年协会日常事务，九被告人明知他人在老年协会内赌博仍收取场地费，其行为构成开设赌场罪，对此辩解，不予采纳。

鉴于本案九被告人均系老年人，并未谋取私利，所得款项均用于老年协会开支，主观恶性较小，犯罪情节轻微，依法予以免予刑事处罚。

综上，根据九被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第十七条之一、第三十七条、第六十四条之规定，判决九被告人犯开设赌场罪，但均免予刑事处罚。继续追缴九被告人的违法所得，上缴国库。

2、邓某开设赌场罪案【湖北省孝感市中级人民法院，（2015）鄂孝感中刑终字第00129号】

汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控被告人邓某犯开设赌场罪一案，于2015年5月7日作出（2015）鄂汉川刑初字第00105号刑事判决。宣判后，被告人邓某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。原判认定，2012年4月至2014年6月，被告人邓某租赁汉川市仙女山街道办事处步行街E栋13号门面，购买电动麻将机、纸牌为赌具，供陈琳、陈新兰、湛波娟、喻红等人以打“纸牌”和麻将“红中杠”为方式进行赌博，从中抽头渔利八十余万元。

原判认为，被告人邓某以营利为目的，开设赌场，聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人邓某当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决:被告人邓某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。宣判后，上诉人邓某不服，提出上诉，理由是:邓某的行为不构成开设赌场罪。

邓某为陈琳、陈新兰、湛波娟、喻红等人提供的是牌室娱乐场所，面向社会公开开放营业，只收取正常的场所费用和服务费用，邓某经营牌室的行为显然不符合开设赌场罪客观方面的表现，只是按照常规收取一定的服务费，除去各项开支后略有盈利。判定邓某渔利80余万元的证据不足。辩护人陈建华发表了相同的辩护意见。

经审理查明，2012年4月至2014年6月，被告人邓某租赁汉川市仙女山街道办事处步行街E栋13号门面，购买电动麻将机、纸牌为赌具，通过电话邀约参赌人员以及参赌人员自行前来相结合的方式，供陈琳、陈新兰、湛淑娟、喻红、周桂芳、肖红霞、余四美、方淑萍、邱建林、代翠荣、杨生桂、龙艳玲、付胜勇、段桂美、李秀荣、顾红华、邓万秀、代金菊、李玲玲、陶秀丽等人以打“纸牌”和麻将“红中杠”为方式进行赌博。

上述事实有一审庭审举证质证的证据证实，本院予以确认。关于上诉人邓某提出的“其行为不构成开设赌场罪，原判认定邓某渔利80余万元的证据不足”的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，邓某在开设牌室期间所有的收入及开支并没有记账，邓某对提取的钱只有大概的估算，邓某在公安机关曾供述其每天提取的钱有1000元以上。但在本院提审时邓某推翻了其以前的供述，认为其每天提取的钱200至300元或者300至400元不等，并从中开支供打牌的人吃饭、喝茶、吃水果、坐的士等服务费用。同时，证人陈某证实其在邓某经营的牌室帮忙，每天提取的钱只有500元左右并从中开支供打牌人吃饭的钱。

在没有原始记账本的情形下，原判认定被告人抽头渔利80余万元的证据不足，邓某的行为不构成开设赌场罪。该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）款规定，邓某的行为符合“组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的”情形，邓某聚众赌博，构成赌博罪，依法应予以处罚。本院认为，上诉人邓某在其经营的牌室聚众赌博，其行为构成赌博罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决撤销湖北省汉川市人民法院（2015）鄂汉川刑初字第00105号刑事判决，上诉人（原审被告人）邓某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50000元。

注：

[1]王兵兵，《刑事立法谦抑理念的新解读 ——以预防刑法为视角》，载《政法学刊》2021年4月第2期。

[2]郑永昌，《农村地区赌博违法犯罪的治理困境及对策研究----以Z省S县为例》，载《公安学刊----浙江警察学院学报》，2020年12月。

[3]颜玉强等，《中国向赌博说不》，中国青年出版社，2005年版，第16页。

[4]参见张中，《证据裁判原则，“就是通过证据来认定案件事实，即将证据作为事实裁判的根据》，载《浙江工商大学学报》2017年9月第5期。

[5]张明楷，《刑法学》第五版（下），法律出版社，第1078页。

律师介绍

王朝勇 律师

北京市京师律师事务所战略规划与案件指导部（战略部）主任、虚假诉讼法律事务部主任

王朝勇， 律师、仲裁员。现为京师（全国）刑事专业委员会副主任、北京市京师律师事务所北京总部投资合伙人，京师上海国际总部创始合伙人，北京市京师律师事务所战略规划与案件指导部（战略部）主任、虚假诉讼法律事务部主任、京师律师学院执行院长、京师青少年法治教育研究中心主任、京师中国企业重大法律事务解决中心副主任、京师疑难案件中心秘书长。